서울고법 1973. 3. 9. 선고 72나2533 제6민사부판결 : 상고

[근저당권설정등기말소청구사건][고집1973민(1),171] 【판시사항】 근저당권실행으로 경락허가결정이 된 경우 그 근저당권의 말소청구를 할 수 있는지 여부 【판결요지】 근저당권의 실행으로 이미 경락허가결정까지 있었다 하더라도 아직 그 근저당권설정등기가 등기부상 존속하고 있는 이상 근저당권설정자로서는 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다. 【참조조문】 민사소송법 제226조 【전 문】【원 고】 원고 1 외 1인 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합2805 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 원고 1의 피고에 대한 금 1,646,050원의 물품대금 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 피고는 원고 2에게 별지목록기재 각 부동산에 관하여 1972.2.5. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제2957호로서 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 원고 1과 피고사이에 1972.2.2. 피고가 제작하는 전기아이롱에 관한 총판계약이 체결되고, 원고 2가 위 계약에 따른 원고 1의 외상대금 채무를 담보하는 뜻으로 동 원고소유의 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 피고앞으로 1972.2.5. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제2957호로서 동년 1.28. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 1,500,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(총판 약정서)의 기재에 원심증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 위 총판계약은 다음과 같은 내용의 약정임을 인정할 수가 있고 달리 반증이 없다. (1) 피고는 원고 1에게 피고의 제품인 전기아이롱에 관한 서울 한강이북 지역내의 총판권한을 부여하여 동 원고에게 적기 적시에 외상으로 적량을 공급하여 위 지역내에서는 위 원고의 승낙없이 동 원고이외의 타인에게 총판이나 이에 유사한 권한을 부여할 수 없다. (2) 원고 1은 피고에게 물품외상대금을 수금실적에 따라 매월 2일, 12일, 22일등 3회에 걸쳐 지급한다. 다만 1972.2.1.부터 동년 4.30.까지의 3개월간은 매월 금 500,000원씩의 한도내에서 외상대금이 도합 금 1,500,000원에 이르도록 누적되더라도 피고는 이를 허용하여야 하고, 위 기간동안 외상대금이 위 금 1,500,000원을 초과하지 아니하는 한 피고는 위 원고에게 계속하여 물품을 공급하여야 한다. (3) 원고 1은 위 외상대금의 변제를 담보하는 뜻으로 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 피고앞으로 채권최고액 금 1,500,000원의 근저당권을 설정하기로 한다. 다만 위 채권최고액에 금 500,000원을 추가하여 이를 금 2,000,000원으로 할 수 있다. 또 피고가 이 저당권을 행사함에는 위 원고의 잔고증명을 얻은 후 이를 행사하여야 한다. (4) 위 외상허용한도액을 금 500,000원으로 약정할 때에는 피고는 위 근저당권의 말소등기절차를 이행하여야 한다. (5) 이 계약의 유효기간은 1년으로 하되 계약만료일 현재 외상대금 잔액이 금 1,000,000원이하이면 위 계약은 자동적으로 연장된다. (6) 피고가 위 계약내용을 위반할 때에는 피고는 위 원고에 대한 외상대금 채권전액을 포기하여야 하며, 위 원고가 위약할 때에는 피고에게 이로 인한 손해를 배상하여야 한다. 2. 한편 성립에 다툼이 없는 갑 6호증(물표), 원심증인 소외 2의 증언으로 진정성립이 인정되는 을 1호증(거래장), 공성부분 및 수령사실에 관하여 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 각 추정되는 갑 3호증(최고서), 동 4호증(통고서)의 각 기재에 동 증인 및 원심증인 소외 1, 소외 3의 각 증언(증인 소외 2의 증언중 아래 믿지않는 부분제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 위 총판계약에 앞서 1971.11.경부터 피고와 구두로 총판계약을 맺고 물품외상거래를 하여 오다가 1972.2.2. 위 총판계약약정을 맺고 이에따라 피고앞으로 위 다툼이 없는 사실에서 본 바와 같이 원고 2소유의 별지목록기재의 각 부동산에 관한 근저당권 설정등기를 경료한 뒤, 피고와 전기아이롱 외상판매거래를 하여 오던중, 피고는 1972.2.14.부터 원고 1의 승낙도 받음이 없이 위 계약내용에 위배하여 위 원고의 총판구역내에서 영업을 하는 소외 3에게 함부로 위 전기아이롱 제품을 계속 공급하는 한편, 위 원고에 대하여는 동년 4,16.까지만 위 물품을 공급하고 그뒤부터는 그 공급을 중단하였으므로 원고 1은 1972.5.10. 피고에게 내용증명우편으로 위 피고의 계약내용 위배를 이유로 이 사건 총판계약해지의 의사표시를 하고 이에따라 1972.4.16. 현재 위 근저당권의 피담보채무인 금 1,646,050원의 외상대금채권이 위 총판계약약정에 따라 피고가 포기하는 결과가 되어 전액 소멸되었음을 통고하여, 그 취지의 의사표시가 그무렵 피고에게 도달된 사실을 인정할 수가 있고 이에 일부 어긋나는 위 증인 소외 2의 일부증언과 당심증인 소외 4의 증언은 당원이 이를 믿기 어렵고, 달리 반증이 없다. 피고는 원고 1은 위 총판계약에 따라 월 3회씩 외상대금을 송금하기로 약정하였음에도 불구하고, 이에 위배하여 1972.4.15. 현재 그 외상대금이 금 1,646,050원에 이르기까지 이를 지급하지 아니하였으므로 피고가 오히려 동년 4.23. 위 계약을 해지한 것이라고 주장하고 있으나 이 계약해지의 점에 관한 위 증인 소외 4, 소외 2의 각 일부증언은 믿기 어렵고, 을 2호증은 이 점에 관한 증거라 할 수 없으며 그 밖에 달리 위 원고가 이 사건 총판계약내용을 위배하였다고 인정할만한 아무런 증거도 없고, 오히려 앞에 나온 갑 1호증, 을 1호증의 각 기재에 원심증인 소외 1의 일부증언 및 변론의 취지를 종합하면 1972.4.16. 현재 원고 1의 외상대금이 금 1,646,050원에 이르렀으나 이것은 이 사건 총판계약서작성 이전에 동 원고가 피고와 1971.11.경부터 거래하여 오던 외상대금 500,000원을 포함시킨 것으로서 이를 공제하면 위 총판계약의 약정에 따라 허용하기로 한 금 1,500,000원의 외상대금 한도액(위 총판계약의 약정은 위 500,000원까지 포함하여 외상한도액을 금 2,000,000원으로 약정한 취지로 보인다)을 초과하지 아니하는 금액임을 알아 볼 수가 있으며, 한편 위 총판계약에서 월 3회 송금하기로 한 약정은 가급적 그와 같은 방법으로 송금하는 것을 원칙으로 하되 적어도 1972.2.2.부터 동년 4.30.까지는 위 원고가 위 금 1,500,000원의 외상한도액을 초과하지 않는 한은 피고는 이를 허용하여 위 총판약정을 그대로 이행하여야 한다는 취지의 약정인 사실을 인정할 수가 있으므로 가사 위원고가 위 기간동안 월 3회씩 대금을 지급하지 아니하였다고 하여 바로 위 계약내용을 위배한 것이라고는 볼 수 없으니 위 피고의 주장은 그 이유가 없다. 피고는 또한 피고가 소외 3에게 전기아이롱 제품을 공급한 것은 원고 1의 승낙을 받고 한 것이므로 위 총판약정에 위배된 것이 아니라고 항쟁하고 있으나, 당원이 변론의 전취지에 비추어 믿지 아니하는 당심증인 소외 3, 원심증인 소외 2의 각 일부증언을 제외하고는 이를 인정할만한 아무런 증거도 없으므로 위 피고의 항변은 그 이유가 없다. 또 피고는 이 총판약정 제7조의 피고가 위약할때는 원고 1의 미불잔액 전부를 포기한다 운운의 조항은 민법 제104조에 위반하여 무효라고 항변하나 갑 제1호증 총판약정서 전체의 기재 취지로 보아 동 조항이 민법 제104조에 위반된다고 볼 수 없으므로 이 항변은 이유가 없다고 할 것이고 또 피고는 본건 부동산에 대하여 1972.10.31. 경락허가결정이 났으니 마치 본건 근저당권행사가 종료된것 같은 취지로 주장하고 있으나 그와 같은 경락허가결정이 났다 할지라도 성립에 다툼이 없는 갑 10호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 의하면 아직 본건 근저당권설정등기가 그대로 존속하고 있음이 분명한 이상 동 경락허가에 의하여 원고의 본소 청구에 어떤 소장을 초래할 바 못되니 이 주장도 이유없다. 3. 그렇다면 원고 1이 1972.4.16. 현재 피고에게 부담하고 있던 물품외상대금 1,646,050원의 채무는 위에서 본 바와 같이 피고가 계약내용을 위배하므로 인하여 동 계약이 해지됨으로서 동 계약약정에 따라 소멸되었다고 할 것이고, 이에 따라 위 외상대금을 담보하기 위하여 설정된 위 근저당권 역시 그 피담보채무가 소멸되었다고 볼 것이므로, 피고는 원고 2에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것인즉 피고에 대하여 위 외상대금채무의 부존재의 확인을 구하는 원고 1의 청구 및 위 근저당권설정등기의 말소를 바라는 원고 2의 청구는 모두 그 이유가 있으므로 이를 각 인용할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 정당하고, 이 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나2533 (1989990)

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