대구고법 1972. 7. 20. 선고 71나685 제1민사부판결 : 상고

[예금지급청구사건][고집1972민(1),427] 【판시사항】 통정한 허위의 의사표시에 가담한 자의 지위 【판결요지】 허위통모에 가담한 자로서는 그 의사표시의 효과를 주장할 수 없다. 【참조조문】 민법 제108조 【참조판례】 1973.3.27. 선고 72다1748 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 부산시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가540 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 15,000,000원 및 그중 금 5,000,000원에 대하여는 1970.8.25.부터 금 10,000,000원에 대하여는 1970.8.27.부터 완제일까지 연 1할 2푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고 소송대리인 주장의 요지는 원고는 1970.8.25. 피고조합의 대신동예금취급소에다 금 5,000,000원을, 또 1970.8.27. 금 10,000,000원을 이자는 연 1할 2푼, 기간은 각기 3개월로 약정하여 정기예금하였다 전제하면서 위 각 예금원리금의 반환을 구한다하나 이에 부합하는 갑 제1,2호증(정기예금증서)의 기재는 뒤에서 판단하는 바와 같이 그 문서 자체가 당시 피고조합 대신동예금취급소 소장으로 있던 소외 1이 이건 고리채 부로커인 소외 2등과 통정한 끝에 그 고리채 거래에 관한 증표로서 작성한 것에 지나지 않을 뿐만 아니라, 전주인 원고의 남편 소외 3 또한 그 정을 알고 이를 교부받았던 사실이 인정되므로 이를 이 사건에 관한 증거로 쓸 수 없고, 또 갑 제3,4호증(판결) 을 제21호증(검증조서)의 각 기재와 당심의 형사기록검증결과중 소외 1이 원고등이 위 피고조합 예금취급소에 예금한 이건 금원등을 예금절차를 취하지 않고 임의로 소외 4 회사에 대출하여 이를 횡령하였다는 취지의 일부기재와 원심 및 당심증인 소외 2, 3의 각 증인중 위 취지에 부합하는 일부증언은 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그외 원고의 전거증에 의하여도 원고주장의 이건 소비기탁을 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고, 도리어 위 갑 제3,4호증과 성립에 이론이 없는 을 제4호증의 1 내지 31(의견서, 진술조서, 피의자신문조서 단 믿지않는 부분은 각 제외) 같은 제17호증의 1 내지 3(등기권리증) 같은 제19호증의 1 내지 3(등기부등본) 역시 성립에 이론이 없는 갑 제6호증 1,2(검증조서) 원심 및 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증(수첩메모) 같은 제2호증 1,2(보통예금청구서, 자기앞수표) 같은 제3호증 1,2(보통예금청구서, 자기앞수표) 당심증인 소외 5의 증언에 의하여 역시 그 진정성립이 인정되는 을 제7,8호증(금융단협정, 예금규정) 같은 제9호증의 1 내지 7(예금절차에 관한 문서)의 각 기재에 위 각 증인의 증언과 당심증인 소외 6, 소외 2의 일부증언(단 믿지 않는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 1은 1968.7.28.에 개설된 위 피고조합 대신동예금취급소 소장으로 취임하자 같은해 9.경 국제신보 동 대신동 지부장 소외 7의 청탁에 의하여 그와 남매간인 소외 8과 당좌개설계약을 맺고 이후 그에게 아무런 담보설정도 받음이 없이 금 400여만 원을 대월하게 되었던 것이나 연말 결산기가 되어도 이를 변제받지 못하게 되자 궁여지책으로 부득이 소외 8로 하여금 대량의 수표를 발행케하여 그 발행된 수표에다 자신이 위 예금취급소 소장 자격으로 배서 또는 지급보증을 한 후 이것으로 시중 고리대금업자들로부터 할인을 받아 위 대월금의 변제에 충당하여 오던중 소외 8로부터 다시 소개받은 소외 9로부터 자기가 대표이사로 있는 소외 4 회사에다 위와 같은 방법으로 시중 사채를 얻어 주면 장차 위 회사에서 융자받기로 되어있는 정부자금이 영달되고 또 제일교포가 투자하기로 한 자본이 도입되는대로 즉시 소외 8의 채무변제는 물론 그외 피고조합의 위 예금취급소에다 금 5,000만 원 이상의 자금을 예금하겠다는 제의를 받게되자 이에 용기를 얻어 1969.3.경부터 소외 8이 또는 소외 9가 발행한 수표에다 역시 위 예금취급소 소장 자격으로 지급보증을 한 후 이것을 소외 9 또는 위 회사의 상무이사인 소외 6에게 주어서 이들로 하여금 위 수표로서 시중 고리채 부로커인 소외 2를 통하여 할인받아 쓰게 하였던 사실, 그러나 이러한 방법으로 얻어 쓰게된 소외 8과 소외 4 회사의 사채가 점점 늘어나게 되자 소외 1은 자기의 위와 같은 수표금 지급보증행위가 그의 직무범위에 속하지 아니할 뿐아니라, 금융기관에서는 위와 같은 수표에 대한 지급보증행위를 금하고 있었으므로 이에 불안을 느낀 나머지 다시 소외 2, 9등과 합의한 끝에 1970.2.경부터 앞으로 거래되는 사채는 모두 소외 1을 통하여 전달되어야 하되 그 방법으로서는 기간이 짧은 1개월 사채는 새생활예금인 것처럼 가장하여 그 이자를 월 4푼 5리로 하고 기간이 긴 2개월 이상의 것은 정기예금인 것처럼 가장 그 이자를 월 5푼 5리로 하여 첫달분 선이자는 우선 거래되는 금액중에서 미리 공제하여 이를 반드시 부로커인 소외 2를 통하여 전주에게 지급하기로 하고(이때 소외 2는 5리에 해당하는 금원을 구전으로 수입한다.) 그 후의 이자는 소외 4 회사에서 직접 또는 소외 1을 통하여 역시 소외 2에게 지급하기로 하는 한편 그 거래된 금액에 대하여는 증표로서 이건 갑 제1,2호증과 같은 소장 소외 1명의의 새생활예금증서 또는 정기예금증서를 발행하기로 하였던 사실, 이렇게 하여 소외 1은 그가 교부받은 위 각 금원을 예금절차를 거치지 않고 그대로 위 예금취급소에 마련된 소외 4 회사의 비밀구좌에 입금하고 다만 거래액에 관하여는 자기의 수첩에다 메모하여 두면서 이에 관한 예금증서를 발행함에 있어서는 일반 정상적인 예금과 구별하기 위하여 증서 금액란의 사인을 거꾸로 찍고, 규정된 증서 일련번호와 금액란 말미 취급자인을 생략하고 발행자 소장 소외 1의 서명 대신에 고무판을 찍는등 하였고, 또 만일의 경우를 생각하여 소외 1은 소외 4 회사에 대한 이건 채권의 확보책으로 위 회사소유의 제주도 임야와 공장대지 건물등 일체의 재산에 대하여 자기 개인명의로 가등기까지 경유하고, 소외 2 역시 현장에 나가서 위 목적물을 확인까지 하였던 사실, 그리하여 거래된 사채의 변제기가 도래하면 소외 1은 앞서 말한 소외 4 회사의 비밀구좌에서 전주로부터 입금된 금원을 인출하거나 또는 소외 4 회사에서 인출하여 이를 소외 2에게 전달하고 만일 잔고가 없어 지급을 못할 경우에는 역시 소외 2의 주선에 의하여 그 기간을 연장하되 그 방법으로서는 거래 원리금을 합한 금원을 다시 예금하는 형식을 취하여 새로운 예금증서를 발행하는바, 이러한 방법에 의하여 거래된 금액이 같은해 9.말경까지 사이에 증서상 무려 2억 5천만 원에 달하였고 그중 반액에 해당하는 막대한 금액이 소외 2를 통하여 이자조로 지급되거나 또는 예금증서로서 재발행되었던 사실을 각 인정할 수 있고, 아울러 이건에 관하여 살펴보면, 원고의 남편 소외 3은 소외 2의 소개로 그 주장의 금 15,000,000원을 소외 1에게 전달하고 그로부터 이건 문제의 갑 제1,2호증(예금증서)을 원고명의로 하여 고부받은 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없으나 앞에든 각 증거에 의하면 소외 3은 시중 고리대금업자의 한사람으로서 이건 거래 역시 소외 2를 통하여 위 설시와 같은 동기와 경위하에서 이루어졌고(단 그중 10,000,000원은 1970.4.에 거래되어 약정이자를 받아오다가 기간을 연장하여 1970.8.27. 다시 예금한 것처럼 처리하였다) 위 갑 제1,2호증(예금증서) 또한 피고 조합과는 아무런 상관없이 단지 그 거래에 관한 증표로서 작성되어 원고 수중에 이른 사실, 뿐만 아니라 소외 3이나 원고 역시 소외 2를 통하여 그 거래의 실제 내용을 모두 알고 있었던 사실을 각 인정할 수 있다. 그러고 보면 원고주장의 이건 거래는 결국 원고 또는 그의 남편 소외 3이 소외 1, 2를 통하여 소외 4 회사에 사채를 대여하면서 그간 위 거래에 게재하여온 소외 1의 지위를 이용하여 마치 피고 조합과 간에 예금행위가 있었던 것 같이 허위통모한 것에 지나지 아니하므로 이러한 허위통모에 가담한 원고로서는 그 통모의사표시의 효과를 피고에 대하여 주장할 수 없는 이치라 할 것이다. 따라서 소외 3의 위와 같은 거래행위가 피고조합에 대한 소비기탁임을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 김종대

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나685 (1991062)

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