서울고법 1972. 3. 9. 선고 71노323 제2형사부판결 : 상고

[폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건][고집1972형,19] 【판시사항】 포괄일죄(상습범)의 일부 무죄와 주문표시 【판결요지】 상습범의 범행은 수개의 범행이 계속되었다 하더라도 포괄일죄라 할 것인즉 공소사실중 일부 범행사실이 인정되지 아니하는 경우에도 판결 이유중에 그를 설시하면 족하고 주문에서 일부 무죄의 선고는 할 필요 없다고 해석된다. 【참조조문】 형사소송법 제323조, 제325조 【참조판례】 1970.3.10. 선고 69도2492 판결(판례카아드 5977호, 대법원판결집 18①형31, 판결요지집 형법 제32조(2)1244면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고합51203 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유는 제1점. 원심은 심리를 다하지 아니하였고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음, 즉 원심은 공소 1의 (1)(2) 사실에 대하여 증거가 없다고 무죄를 선고하고 그 이유를 피고인이 경찰이래 법정에 이르기까지 범행을 극구 부인하고 있고, 공소사실에 부합하는 검사의 공소외 1에 대한 진술조서기재는 공소외 1의 법정에서의 진술에 비추어 믿기 어렵고 달리 증거가 없으며, 오히려 원심의 종로경찰서 비치 즉 결심판서 및 구속인명부에 대한 검증결과에 의하면 피고인은 1970.11.21. 서울형사지방법원에서 경범죄로 벌금 3,000원을 선고받고, 즉시 환형유치되어 동월 26. 오전 9시경 석방된 사실을 인정할 수 있으니 위 유치기간중의 범죄인 본건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 설시하고 있으나 본건 기소된 범행 일시경에 피고인이 종로경찰서 유치장에 수감되어 있었던 사실이 드러났다 하더라도 원심이 믿을 만하다 하여 받아들이고 있는 피해자 공소외 1의 법정에서의 진술(검찰에서의 진술도 마찬가지임)에 의하면 피고인이 본건 기소된 일시 전후경 동인으로부터 현금 45원을 받아낸 다음 350원 상당의 주효를 그냥 취식한 사실이 또한 명백히 인정되는 바인데다가 공소외 1이 경찰서에서 작성한 진술서(수사기록 7정) 기재에 의하면 피고인은 기소된 사실말고도 본건 기소범행일시 이전부터 상당한 기간에 걸쳐 계속하여 동녀를 괴롭혀 왔던 사실이 있다는 것이니 동녀로서는 피고인에게 위와 같이 교통비 명목으로 돈을 준 일시와 피고인이 350원 상당의 주효를 무전취식한 일시를 잘못 기억하고 진술할 수도 있는 것이므로 원심으로서는 마땅히(원심이 공소외 1을 증인으로 신문할 때에는 피고인의 수감기간이 밝혀진 뒤임으로) 공소외 1에게 금품을 갈취당한 일시를 정확히 진술하도록 촉구하여 범행일시를 밝혀내야 하였음에도 불구하고 이점에 대한 심리를 전혀 하지 않은 채 수감중의 범행 운운한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반함으로서 사실을 그릇 인정한 것이라 할 것이며, 또 원심은 검사의 공소외 1에 대한 진술(공포심을 일으켜서 돈을 주고 주효를 제공하였다는 내용)은 동인의 법정에서의 진술(귀찮았지만 동정심이 생겨서 주었다는 내용)에 비추어 믿기 어렵다고 배척하였으나 공소외 1이 경찰에서 작성한 진술서(수사기록 7정) 내용을 보면, 본건 범행일시 무렵에 피고인이 매일 계속하여 동인 경영 음식점에 나타나 다른 손님에게 합석하자 하고 시비를 걸며 행패를 하여 영업에 지장이 막대하였다는 것이니 동인으로서는 피고인이 달라는 돈이나 술을 주지 않을 수 없음이 사리상 당연할 뿐 아니라 영세한 규모의 음식점을 경영하는 동녀로서 다른 사람 특히 매일 자기를 괴롭히는 사람을 동정할 여지가 없음이 또한 사리상 당연하다 하겠으니 동인이 공포심을 일으켰는지의 여부에 대하여는 동인의 법정에서의 진술보다는 검찰에서의 진술이 훨씬 믿음성이 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 동인의 법정에서의 진술을 내세워 동인의 검찰에서의 진술을 배척한 것은 명백히 증거판단을 그릇쳤다고 아니할 수 없음, 결국 본건은 피고인이 공소외 1로부터 금원과 주효를 갈취한 점이 틀림없고 따라서 기소범행일시경에 피고인이 경찰서 유치장에 수감되어 있었다 하더라도 원심으로서는 실제로 금품을 갈취한 일시를 밝혀내어 본건을 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 증거판단을 잘못하고 심리를 다하지 아니함으로서 증거가 없다고 판단한 위법을 범하였으므로 파기를 면치 못한다 하겠음. 제2점. 원심은 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미치게 하였음, 즉 원심은 공소 2사실 자체는 인정하면서도 상습의 점은 이를 인정하지 아니하였으나 피고인에 대한 지문통보서(수사기록 41정) 기재에 의하면 피고인은 1965년 10월 5일 본건과 같은 죄인 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 6월의 선고를 받은 것을 위시하여 1969년 7월 31일 역시 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 1년 6월의 선고를 받기까지 불과 4년동안 5번에 걸쳐 같은 죄명으로 유죄판결(그중 4회는 실형)을 받았으며, 최종 출소일인 1970.8.10.부터 불과 3개월만에 본건을 범하였을 뿐 아니라 그밖에 1963년 2월경부터 본건 범행무렵까지 17회에 걸쳐 경범죄처벌법 위반으로 구류 처분을 받은 자임을 아울러 고려할 때 피고인에 대한 상습성을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 인정치 않은 것은 증거판단을 잘못하여 사실을 그릇 인정함으로서 판결에 영향을 미쳤음이 명백함. 제3점. 원심은 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다 하겠음, 즉 원심이 유죄로 인정한 공소 2사실의 피해액이나 상습성 여하에 불구하고 피고인의 위와 같은 전과가 있음에 비추어 마땅히 실형을 선고하였어야 함에도 불구하고, 원심이 벌금형을 선택처단한 것은 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다 아니할 수 없음이라고 함에 있으므로 살피건대, 수사기록 제41정에 편철된 피고인에 관한 내무부 치안국장 명의의 지문자료에 의한 통보서의 기재내용과 피고인의 원심법정에서의 자백에 의하면 피고인은 1965.10.5. 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 징역 6월의 선고를 받은 것을 비롯하여 1969.7.31. 위 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월의 선고를 받을 때까지 매년 1회씩 전후 5회의 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 처벌을 받은 전과가 있는 사실, 본건 공소된 범행사실은 전시 최종의 전과로 인한 징역형의 집행을 마치고 만기 출소한 후 불과 3개월만에 다시 범행된 사실, 피고인은 전시 5회의 전과 이외에도 전후 19회에 걸쳐 경범죄처벌법 위반 등 죄명으로 구류, 벌금 등으로 처형된 사실이 인정되므로 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 소정의 상습범이라고 인정하여야 할 것임에도 불구하고, 원심판결은 피고인을 단순범죄로 처단하였으니 결국 법률 적용의 위법이 있다고 할 것이고, 또 피고인은 공소장의 기재내용에 의하면 3개의 상습공갈의 죄로 기소되었는 바, 원심판결은 그중 2개의 범행사실에 관하여 주문에서 무죄의 선고를 하였는 바, 피고인은 전단에서 설시한 바와 같이 상습범이므로, 상습범의 범행은 수개의 범행이 계속되었다고 하더라도 경합범이 아니라 포괄적 일죄라고 할 것인즉, 공소사실중 일부 범행사실이 인정되지 아니하는 경우에도 판결이유중에 그를 설시하면 족하고 주문에서 일부 무죄의 선고를 할 필요는 없다고 해석된다. 또 피고인은 상습공갈범으로 인정되는 이상 벌금형을 선고한 원심 양형은 너무 경할뿐 아니라 법정형에 없는 형을 선고하였다( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에는 벌금형이 없고 1년 이상의 유기징역형만이 규정되어 있다)고 할 것이므로 검사의 항소는 이유있다고 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인은 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 1965.10.5. 징역 6월, 1966.11.18. 위 같은 죄로 징역 1년 1967.12.11. 폭행죄로 벌금 4,000원, 1968.3.7. 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 징역 10월, 1969.7.31. 같은 죄로 징역 1년 6월의 선고를 각 받고, 각 그 무렵 그 집행을 마친 자로서 위 적시의 전과 이외에도 위 같은 법원에서 1962.5.30.부터 1970.11.21.까지 사이에 전후 19회에 걸쳐서 경범죄처벌법 위반죄로 구류, 벌금 등에 처형된 사실이 있는 자인 바, 하등 개전함이 없이 상습으로 1970.11.5. 22:00경 서울 종로구 돈의동 103의 88 공소외 2 경영의 주점에서 피고인은 공소외 성명미상자 2명을 데리고 동소에 나타나 동소에 있던 피해자 공소외 3에게 자기의 전시 전과사실과 폭력성향을 과시하며 양팔을 쳐들고 때릴듯한 기세를 보여 동인을 외포시킨 후 동소에서 술과 계란 싯가 도합 금 120원 상당을 제공받아 이를 갈취한 것이다. 증거를 살피건대 위 판시소위는 1. 피고인의 원심법정에서의 위 판시사실에 일부 부합하는 진술부분 1. 원심증인 공소외 3의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술부분 1. 검사 및 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재부분 1. 검사 작성의 참고인 공소외 3에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 피해전말의 진술 기재부분을 종합하면 이를 넉넉히 인정할 수 있고, 상습의 점은, 1. 피고인이 원심 법정에서 자기전과에 관하여 위 적시 전과사실에 부합하는 진술을 한 부분 1. 내무부 치안국장 작성의 피고인에 대한 지문 통보서의 기재 내용 1. 원심법원의 즉결심판서 및 구속인 명부에 대한 검증결과에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대 피고인의 위 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형법 제350조 제1항에 해당함으로 그 소정 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 본형에 산입한다. 본건 공소사실중 피고인은 상습으로 (1) 1970.11.23. 23:00경 서울 종로구 돈의동 105 피해자 공소외 1 18년이 경영하는 칼국수집에 이르러 자기의 전과와 폭력성향을 과시하며 요구에 응하지 않으면 어떤 해악을 가할지 모르는 위세를 보여 위 피해자를 협박하고 차비 명목으로 20원을 교부받은 것을 비롯하여 동월 25일경 11:00경 금 25원 도합 45원을 갈취하고, (2) 같은 날 22:20경 공소외 성명 불상자 3명과 같이 위 장소에 이르러 위 피해자에게 전항과 같은 방법으로 협박하여 탁주 1되와 주효등 200원 상당을 갈취한 것을 비롯하여 동월 25. 22:00경까지 3회에 긍하여 도합 350원 상당의 주효를 갈취한 것이라는 점에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 위 범행사실을 극구 부인하는 바, 원심법원의 서울 종로경찰서 비치의 즉결심판서 및 구속인 명부에 대한 검증결과에 의하면 피고인은 1970.11.21. 서울 형사지방법원에서 폭행죄로 벌금 3,000원의 즉결 재판을 받고 환형유치되어 동일부터 같은 달 26. 09:00까지 위 경찰서 유치장에 유치되었던 사실이 인정되므로 특별한 사정이 없는 한 피고인은 위 공소 범행일자에는 공소 범행장소에서 그 적시와 같은 범행을 할 수 없었다고 인정되므로 원심법정에서의 피해자 공소외 1의 진술은 믿을 수 없고, 달리 위 적시 범행일자에 범행을 하였다는 사실을 인정할 하등의 증거없으나 피고인은 공갈상습범이므로 전단에서 유죄로 인정된 범죄사실과 포괄적 일죄인 위 공소사실에 관하여 특히 주문에 무죄의 표시는 하지 아니하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이석범 이태훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노323 (1989816)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제323조 제325조 제364조

형법 제57조 제350조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조

[ 참조판례 ]

1970.3.10. 선고 69도2492 판결

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