대구고법 1972. 4. 11. 선고 71나706 제2민사부판결 : 상고

[토지소유권보존등기말소청구사건][고집1972민(1),143] 【판시사항】 이미 불법으로 매립된 공유수면에 대하여 건설부장관의 매립면허 및 준공검사가 있는 경우의 매립토지의 소유권귀속 【판결요지】 면허없이 불법으로 매립된 토지도 법률상으로는 여전히 공유수면이고 따라서 이에 대하여 국가가 공유수면매립법 26조 3항, 동법시행령 31조에 의하여 국유화조치를 취함으로써 그 소유권을 취득할 수 있는 것이며 그러한 조치를 취하지 아니한 경우 위 매립토지에 대한 건설부장관의 매립면허 및 준공검사를 얻은자는 원시적으로 그 매립토지에 대한 소유권을 취득한다. 【참조조문】 공유수면매립법 제4조, 제14조, 제26조, 공유수면매립법시행령 제31조 【참조판례】 1972.8.22. 선고 72다841 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합340 판결) 【주 문】 원심판결중 본소에 관한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 별지목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 1969.4.25. 등기접수 제14694호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 주문과 같다 【이 유】 별지목록기재의 본건 부동산은 원래 공유수면인던바, 피고가 1963.7.12. 원고의 건설부장관으로부터 위 부동산을 포함한 부산 서구 충무동 5가 1 및 29지선 공유수면 28,380평에 관한 공유수면매립면허를 받고 1969.2.15. 건설부장관의 준공인가를 받은 사실, 위 계쟁부동산에 관하여 1969.4.25. 피고명의로 소유권보존등기가 되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고 소송수행자는 본건 부동산은 건설부장관이 피고에게 매립면허를 하기 전에 이미 피고아닌 누군가에 의하여 불법으로 매립되어 있었던 것이므로 공유수면매립법 제26조, 민법 제252조에 의하여 당연히 원고의 소유로 된 것인데 다만 그 부동산을 연고자에게 분양하기 위하여 편의상 피고에 대하여 공유수면매립면허를 하면서 피고로 하여금 연고자를 확인하여 분양케 하는 사무만 위임한 것이고 그 부동산까지 매립면허를 한 것은 아니며 가사 매립면허가 되었다고 하더라도 그 부분은 당연무효이고 또 동 부동산에 관하여 피고가 권리의 설정을 함에는 건설부장관의 승인을 받도록하였음에도 불구하고 피고는 위의 승인도 받지 아니하고 위 부동산까지 피고가 매립한 것처럼 소유권보존등기를 하였으니 그 등기는 원인무효라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,5,6호증, 갑 제7 내지 13호증의 기재내용과 원심증인 김종운의 증언 및 원심의 서류검증의 결과를 종합하여 보면 본건 계쟁지역 공유수면은 8.15해방후부터 진개, 오물등 처리장으로서 이로 인하여 사실상 매립되어 오다가 6.25사변시 그 지상에 피난민들이 판잣집을 짓고 살면서 토석등으로 메워 매립된 것인데 1963.7.12. 건설부장관이 피고에게 공유수면매립면허를 할 때 본건 부동산을 포함하여 면허를 하고 그 부관으로서 기히 매립된 토지부분은 매립공사 완료후 공사실비로서 연고자에게 분양케 하였고 1969.2.15. 매립공사 준공인가 처분시에 계쟁부동산을 포함하여 준공인가를 함에 있어 분양예정지에 대한 권리의 설정 또는 양도를 함에는 건설부장관의 허가를 받도록 하는 한편 분양자의 선정, 가격의 결정등은 부산시장이 전담하여 해결하라는 부관을 붙여 준공인가를 하였던 사실, 피고는 준공인가후 분양받을 연고자를 확정하고저 노력한바 있으나 연고자라 자칭하고 나서는 사람이 많아 그 선정이 어려웠으므로 이를 끝내 이전치 못한 사실등을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 움직일만한 증거는 없다. 생각컨대, 공유수면의 1부가 사실상 매립이 되었다고 하더라도 국가가 그 토지에 관하여 공유수면으로서의 공용을 폐지하고 국유화 조치를 취하지 아니한 이상 당해 매립부분 토지는 법률상 여전히 공유수면으로서의 성질을 그대로 보유하는 것이라 할 것이므로 위와 같은 조치가 없었음을 자인하는 본건에 있어서 계쟁부동산을 포함한 공유수면 28,380평을 피고에게 매립면허를 한 건설부장관의 행정처분은 유효한 것이고 계쟁부동산 부분을 무효라 할 수는 없을 것이며 또한 면허없이 불법으로 매립된 토지도 법률상으로는 여전히 공유수면인 것이고 그 공유수면내에 있는 시설, 토사등이 무주물이라 할 수 없고 다만 이에 대하여 국가가 공유수면매립법 제26조 제3항, 같은 법 시행령 제31조에 의하여 국유화조치를 취함으로써 그 소유권을 취득할 수 있다 할것이나 이러한 조치를 취한바 없음을 원고가 자인하는 본건에 있어서는 계쟁부동산이 피고가 면허되기 전에 불법으로 매립된 것만으로는 곧 국가의 소유로 되었다고 인정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 본건 부동산은 피고가 건설부장관으로부터 적법하게 매립면허를 받아 준공인가를 얻음으로써 공유수면매립법 제12조에 따라 원시적으로 소유권을 취득하여 등기한 피고의 소유라 할 것인바, 다만 피고는 매립면허 및 준공인가처분에 부한 전단인정의 부관을 이행할 공법상의 의무만 부담하고 있을 뿐이고 피고명의로 소유권보존등기를 한 것이 위의 부관중 권리의 설정이라고 할 수도 없으며 그 의무의 이행여부에 따라 소유권취득이 좌우되는 것이 아니라 할 것이므로 그 소유권이 원고에 있음을 전제한 본건 청구는 나머지 점에 관하여 더 판단할 것 없이 그 이유없으니 이를 기각할 것이다. 이상과 같으므로 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하여 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 변중구(재판장) 장상재 최병호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나706 (1991017)

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