광주고법 1974. 1. 11. 선고 71구19 제2특별부판결 : 상고

[건축허가취소처분취소청구사건][고집1974특,397] 【판시사항】 도시계획 구역내의 건축허가처분의 효력 【판결요지】 원고들의 이건 건축부지를 포함한 광주시 서석동등 일부지역에 대하여 구 도시계획법 22조, 4조에 의하여 건설부장관이 피고 보조참가인의 교육지구를 설정고시하고 위 장관의 권한을 위임받은 전라남도지사는 1970.3.18. 고시 제49호로 교육지구로 확정고시하고 위 교육지구중 일부에 대하여 도시계획시설 결정 1970.5.25. 고시 제96호로 고시하고 피고 보조참가인은 사업자 집행인가를 받아 1970.6.25. 고시 제123호로 이를 고시하여 동 보조참가인은 동법 11조에 의한 세목공고신청을 준비중에 있는 경우 원고들의 이건 부지에 관하여는 건축법에 의한 허가권자와 구 도시계획법 13조에 의한 허가권자는 동일한 피고 광주시장이고 피고시장이 원고들에게 이건 건축허가를 함에 있어 이건 부지는 도시계획법상의 교육지구인 것을 알고 허가한 것이니 피고의 이건 건축허가처분에는 건축법과 구 도시계획법 13조에 의한 허가를 하였다고 볼 것이다. 【참조조문】 건축법 제33조, 제47조 【참조판례】 1974.12.24. 선고 74누64 판결(판례카아드 10876호, 대법원판결집 22③행46, 판결요지집 도시계획법(구)제13조1804면, 법원공보 506호8257면) 【전 문】【원 고】 원고 1 외 6인 【피 고】 광주시장 【피고보조참가인】 학교법인 조선대학교 【주 문】 피고는, (1) 원고 1에 대하여 피고가 1971.3.31.자로 한 동인에 대한 1970.11.5. 허가 제284호 건축허가의 취소처분을, (2) 원고 2에 대하여 피고가 1971.3.27.자로 한 동인에 대한 1970.11.16. 허가 제1323호 건축허가의 취소처분을, (3) 원고 3에 대하여 피고가 1971.3.31.자로 한 동인에 대한 1970.11.5. 허가 제285호 건축허가의 취소처분을, (4) 원고 4에 대하여 피고가 1971.3.31.자로 한 동인에 대한 1970.11.5. 허가 제287호 건축허가의 취소처분을, (5) 원고 5에 대하여 피고가 1971.4.9.자로 한 동인에 대한 1970.11.18. 허가 제321호 건축허가의 취소처분을, (6) 원고 6에 대하여 피고가 1971.3.31.자로 한 동인에 대한 1970.11.5. 허가 제286호 건축허가의 취소처분을, (7) 원고 7에 대하여 피고가 1971.3.31.자로 한 동인에 대한 1970.11.5. 허가 제290호 건축허가의 취소처분을 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 원고들에 대하여 주문에 적힌 바와 같이 각 건축허가를 하였다가 사업집행자 지정인가 지역을 교육지구로 오인하였다는 사유로 원고들에 대한 위 건축허가를 주문기재 일자로 각 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 먼저 본안전항변에 관하여 본다. 피고소송대리인은 피고의 본건 허가의 취소처분은 피고보조참가인 학교법인 조선대학교의 소원에 의하여 전라남도지사의 재결에 따라 위 건축허가를 취소한 것으로서 위 소원의 재결은 소원법 제13조에 의하여 처분행정청인 피고를 기속하기 때문에 위 소원재결이 취소되지 않는한 피고는 법률상 위 건축허가 취소처분을 취소할 수 없으므로 원고들은 소원 재결청인 전라남도지사를 피고로 하여야 하는데 광주시장을 피고로 한 원고들의 본소는 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는한 처분을 행한 행정청을 피고로 하여 제기하여야 하는바( 행정소송법 제3조) 그렇다면 피고가 본건 허가로 취소하게 된 것은 전라남도지사의 소원 재결에 의한 것이라 할지라도 소원법등에 특별한 규정이 없으므로 처분청인 광주시장을 피고로 하여 본건 소송을 제기할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 이유없다. 다음 본안에 관하여 본다. 원고들 소송대리인은, (1) 피고보조참가인 학교법인 조선대학교는 1967.9.26. 사업일부 실시계획인가를 받아 1967.12.6. 본건 건축대지를 포함한 토지 및 물건세목공고를 하였으나 확정판결( 1970.5.12. 광주고등 69구 1호 및 1970.8.31. 대법원 70누85)에 의하여 위 사업실시계획인가는 무효가 되었으므로 위 실시계획인가의 전제되는 사업집행자 지정인가지역은 하등 실효가 없게 되었으므로 도시계획법 제13조의 규정은 해당되지 아니하므로 본건 건축허가의 취소처분은 위법부당하고, (2) 피고가 본건 건축허가를 함에 있어 도시계획법 제13조(토지등의 보존)의 규정을 감안하여 허가한 것이므로 사업집행자 지정지역을 교육지구로 오인하여 건축허가를 하였다는 사유로 본건 허가를 취소함은 위법부당하고, (3) 설사 사업집행자 지정지역을 교육지구로 오인하여 본건 건축허가를 하였다는 것이 본건 취소의 사유가 된다고 가정하더라도 도시계획법 제13조의 규정에 의하여 본건 건축허가를 할 수 있도록 되어 있고, 본건 건물이 완공 내지 70퍼센트이상 공사가 진행한 것인데 본건 허가를 취소함은 국가의 주택정책이나 국가경제면에서 볼 때 심히 부당한 처분이므로 취소되어야 한다 주장함에 대하여 피고 소송대리인 및 피고 보조참가인은, 원고들의 본건 건축부지등을 포함한 광주시 서석동, 지산동, 학동의 일부지역에 대하여 도시계획법에 의한 교육지구를 설정고시하고, 교육시설 확정고시, 사업집행자 지정고시가 있어 위 보조참가인은 동법 제11조에 의하여 세목공고 신청준비를 하고 있으므로 원고들이 본건 토지에 공작물의 신축등의 행위를 하려면 구 도시계획법 제13조에 의하여 시장의 허가를 얻은후 이를 기초로 건축법에 의한 건축허가를 얻어야 함에도 불구하고 원고들은 건축법에 의한 건축허가만을 얻고, 위 도시계획법 제13조에 의한 허가를 얻은바 없으므로 피고의 원고들에 대한 본건 건축허가는 명백하고 중대한 법규 위반의 무효인 건축허가처분이므로 피고가 이를 취소처분한 것은 적법하다고 다투므로 피고의 원고들에 대한 본건 건축허가 및 동 허가의 취소가 적법한가의 여부에 관하여 살피건대, 본건 건축허가 당시의 법인 구 도시계획법(1967.3.14. 법 제1912호) 제7조에 의한 고시가 있은후 도시계획사업에 필요한 토지에서 공작물의 신축, 개축등의 행위를 하고자 하는 자는 미리 그 구역을 관할하는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고( 구 도시계획법 제13조) 동법 제7조(고시)에 의하면 건설부장관은 제4조(구역 및 계획의 결정)의 규정에 의한 결정을 하였거나, 제5조 2항(사업집행자) 또는 전조(실시계획의 인가)의 규정에 의한 처분을 하였을 때에는 지체없이 이를 고시하여야 한다라고 명정하고 있는바, 따라서 위 법 제7조의 고시가 있는 도시계획사업에 필요한 토지에서 건물의 신축등을 하고자하는 자는 동 도시계획법 제13조와 건축법에 의한 허가를 얻어야 한다고 할 것이다. 그런데 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제5,9,10호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 합해보면, 원고들의 본건 건축부지를 포함한 광주시 서석동, 지산동, 학동의 일부지역에 대하여, 구 도시계획법 제22조, 제4조에 의하여 건설부장관이 피고보조참가인의 교육지구로 설정고시(1967.2.20. 고시 제144호)하고 건설부장관의 권한을 위임받은 전라남도지사는 1970.3.18. 고시 제49호로 교육지구로 확정고시하고, 위 도지사는 교육지구중 일부에 대하여 광주시 도시계획시설(학교시설) 결정하고 1970.5.25. 고시 제96호로 고시하고, 동법 제5조 2항에 의하여 피고보조참가인 학교법인 조선대학교는 사업자집행인가를 받아 1970.6.25. 고시 제123호로 이를 고시하여 동 보조참가인은 동법 제11조에 의한 세목공고신청을 준비중에 있는 사실(원 소송 대리인의 주장 가운데 확정판결에 의하여 무효가 되었다는 1967.9.26. 사업실시계획인가처분은 전남고시 제566호를 말하는 것으로서 본건 소송에 동 판결의 기판결은 미치지 아니한다)은 인정되는 터이므로 본건 부지에 대하여는 구 도시계획법 제7조의 규정에 의한 고시가 있었으므로 원고들이 본건 부지에 건물을 신축함에는 동법 제13조와 건축법에 의한 허가를 받아야 한다고 할 것인바, 그런데 원고들의 본건 부지에 관하여는 건축법에 의한 허가권자와 구 도시계획법 제13조에 의한 허가권자는 동일한 피고 광주시장이고 피고시장이 원고들에게 본건 건축허가를 함에 있어 본건 부지는 도시계획법상의 교육지구인 것을 알고 허가한 것이니, 피고의 본건 건축허가처분에는 건축법과 구 도시계획법 제13조에 의한 허가를 하였다고 볼 것이므로 피고의 본건 건축허가는 적법한 것이고, 따라서 피고가 본건 부지는 사업집행자 지정인가지역을 교육지구로 오인하여 허가하였다는 사유는 적법한 취소사유가 되지 못한다고 할 것이다. (설사 피고의 본건 허가처분에 하자가 있어 취소사유가 된다고 가정하더라도 일부 원고들은 이미 완공하여 준공인가신청을 하였고 나머지 원고들은 50퍼센트 내지 70퍼센트까지 공사가 진척된 이 마당에 본건 허가를 취소함은 국민의 기득의 재산을 침해하는 것으로서 중대한 공익상 필요가 있다는등의 특별한 사정이 없는한 본건 허가를 취소할 수도 없다고 할 것이다) 따라서 피고의 본건 허가처분의 취소는 위법하다고 아니할 수 없으므로 피고의 원고들에 대한 본건 허가처분의 취소는 그 취소를 면치 못한다고 할 것이니, 원고들의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 문영택 신진근

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71구19 (1990824)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

도시계획법 제4조 제5조 제7조 제11조 제13조 제22조

건축법 제33조 제47조

소원법 제13조

행정소송법 제3조

[ 참조판례 ]

1974.12.24. 선고 74누64 판결
1970.5.12. 광주고등 69구 1호
1970.8.31. 대법원 70누85