서울고법 1971. 2. 18. 선고 70나1418 제9민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1971민,35] 【판시사항】 미혼인 남호주가 사망한 경우 구 민법 당시의 관습상 그를 위하여 사후양자를 선정할 수 있는지의 여부 【판결요지】 남호주가 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대로 치지 않는고로 그 가에 남자가 없을 때에는 선대인 망 호주의 사후양자를 정하여 상속하게 할 수 있는 것이고 그 사후양자가 선정되기 까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 호주권 및 재산권을 상속하는 것이 구 민법 시행당시의 관습이다. 【참조조문】 민법 제984조, 제1000조, 제879조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 인천지원(69가610 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 원고의 당심에서 변경한 모든 청구를 기각한다. 항소 이후의 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 (당심에서 변경) 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 주청구로서 피고는 원고에게 인천시 남구 도화동 산 7의5 임야 3단 4무보에 대한 1969.5.13.자 서울민 형사지방법원 인천지원 접수 제7620호로서 1950.7.4. 호주상속에 인한 소유권이전등기말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라고, 예비적 청구로서 피고는 원고에게 위 임야중 1/3에 대한 1970.12.10.자 신탁해지에 인한 공유지분권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 원고의 주 청구에 관한 판단 인천시 남구 도화동 산 7의 5 임야 3단 4무보가 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 되었다가 1969.5.13.자 서울민 형사지방법원 인천지원 접수 제7620호로서 1950.7.4. 호주상속에 인한 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고소송대리인은 위 임야는 원고, 망 소외 2 및 망 소외 1 3인이 1931.4.12. 심씨문중의 가족묘지로 사용하기 위하여 공동매수하였으나 장손이던 망 소외 1에게 명의신탁을 하여 동인 단독명의로 소유권이전등기를 하였던 것인데, 동인이 1950.7.4. 사망하자 그 조모인 망 소외 3이 호주상속을 하였고, 동인 역시 1951.12.10. 사망하여 그의 차남인 원고가 그 재산상속인이 되었고(그의 장남인 망 소외 4는 1943.3.1. 사망하고, 그 호주상속인이 망 소외 1임) 망 소외 2는 1952.5.1. 사망하여 소외 5가 그 호주상속인이 되었으므로, 결국 위 임야는 원고와 소외 5의 공유임에도 불구하고, 피고는 망 소외 1이 1950.7.4. 사망하자 호적상 그의 계모로 기재되어 있음을 기화로 자기가 호주 상속인이라고 신고하고, 위 임야에 대하여 위와 같이 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였으나, 망 소외 1의 호주상속인은 그의 조모인 망 소외 3이였고, 피고가 아니므로 피고 명의의 위 임야에 대한 위 소유권이전등기는 원인무효인 등기이므로 원고는 위 임야의 공유자로서 그 말소등기절차를 구한다고 주장하므로 살펴보면, 위 임야를 원고, 망 소외 2 및 망 소외 1이 공동 매수하여 망 소외 1 단독명의로 신탁등기를 하였다는 주장은 이를 인정할만한 증거없고 또 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제2호증의 1 내지 4(각 제적등본), 같은 을 제6호증(호적등본)의 각 기재내용 및 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 및 망 소외 2는 호주였던 망 소외 4의 동생들로서, 각 분가하여 호주가 되었고, 망 소외 1은 호주인 망 소외 4의 아들로서 동인이 1943.3.1. 사망하자 호주상속인이 된 사실, 망 소외 1은 미혼 남 호주로서 1950.7.4. 사망하고, 동인의 사망 당시 그가에는 동인의 조모( 망 소외 4의 모)인 망 소외 3, 계모인 피고, 숙모인 소외 6이 있었으며, 망 소외 3 역시 1951.12.20. 사망하고, 지금까지 사후양자를 정하지 않은 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 남호주가 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대로 치지 않는고로 그 가에 남자가 없는 때에는 선대 망 호주의 사후양자를 정하여 이의 상속을 하게 할 수 있는 것이므로, 그의 사후양자가 선정될 때까지는 선대 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그의 호주권 및 재산권을 상속하는 것이 구 민법 시행당시의 우리나라의 관습이라 할 것이므로, 그렇다면 망 소외 1이 미혼 남 호주로서 1950.7.4. 사망하자 동인의 선대 호주인 망 소외 4의 사후양자가 선정 될 때까지 망 소외 3이 호주권과 재산권을 상속하고, 동인이 사후양자가 선정되기 전인 1951.12.20.에 사망하므로서 피고가 호주권 및 재산권을 상속하였음이 명백하므로 결국 원고의 청구는 이유없다 할 것이다. 2. 원고의 예비적 청구에 관한 판단 원고소송대리인은 설사 망 소외 1이 1950.7.4. 사망하여 피고가 호주상속을 하고 위 임야에 대한 소유권이전등기를 한 것이라고 하더라도 위 임야는 원고 및 망 소외 2, 망 소외 1이 1931.4.12. 심씨문중의 가족묘지로 사용하기 위하여 공동매수하였으나, 장손이던 망 소외 1 단독명의로 신탁등기 한 것이므로, 망 소외 2가 1951.5.1. 사망하여 소외 5가 호주상속인이 되었으므로 위 임야는 원·피고 및 소외 5의 공유라 할 것이고, 각 그 지분은 1/3이므로 원고는 망 소외 1의 호주상속인인 피고에게 망 소외 1에 대한 명의신탁을 해제하고, 위 임야중 1/3의 원고 공유지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하나, 위 임야를 원고 및 망 소외 2, 망 소외 1이 공동 매수하여 망 소외 1 단독명의로 신탁등기 하였다는 원고의 주장은 이를 인정할만한 증거없어 실당함은 위에서 설시한 바와 같으므로 이를 전제로 한 원고의 예비적 청구 역시 이유없다 할 것이다. 3. 그렇다면 원고의 청구 및 예비적 청구는 모두 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 청구취지는 당심에서 변경되었으나, 원심에서나 당심에서나 모두 청구기각이라는 뜻에서 이와 결론을 갈이 하는 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 당심에서 변경한 원고의 모든 청구도 이유없으므로 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이재걸 강현태

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70나1418 (1990628)

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민사소송법 제89조 제95조

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