대법원 1972. 4. 11. 선고 70다997,70다998 판결

[소유권이전등기말소][집20(1)민,187] 【판시사항】 1880년대 왕과 신하와의 계약의 효력 【판결요지】 1880년대 우리 왕은 신하 위에 군림하는 절대적이었으므로 왕과 신하 사이의 계약은 대등한 당사자간의 계약이 아니다. 【참조조문】 민법 제536조 【전 문】【원고, 피상고인】 대한민국 【원고보조참가인】 학교법인 배재학당 【피고, 상고인】 피고 1 외 55명 (소송대리인 변호사 이병린 외 2인) 【원심판결】 서울고등법원 1970. 4. 22. 선고 68나2393, 2394 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. (1) 피고 1과 피고 2, 피고 4, 피고 3의 소송대리인 변호사 이병린의 각 상고이유에 대한 판단. 제1점. 그러나 소론이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 정사하여 보아도, 피고 12의 선대 중 어느 누가 어느 때에 어떠한 이유로 원 판시계약을 해소시키고, 임야 조사령에 의한 조사결과 이왕직 명의로의 사정이 되고 그 명의로 보존등기까지 거친 이 사건 임야를 이왕직에 신탁하였던 것인지에 관하여서는 별 언급이 없는 이 사건에 있어서, 그 임야가 이왕직에서 수탁 관리하던 피고 12의 소유재산이라고 단정하기 어렵고, 군주와 신하간에 재산관계에 대한 증거는 직접 증거보다 추측이나 전문방법에 의하는 편이 진실발견에 더 큰 가치가 있다는 논지는 당원이 따르지 않는 바이고 1880년대의 우리 왕권이 왕은 신하위에 군림하는 절대자였다는 견해 밑에 원심이 망 소외 1과 왕실간의 계약이 대등한 당사자간의 것이 될 수 없고, 그것이 일단 왕가에 인도되고 그 위에 완왕묘가 이루어지므로서 왕실의 소유로 되었다고 판시하였음에 위법이 있다고 보기 어렵고 거기에 증거판단의 잘못 경험칙에 위배한 사실 오인의 위법이 있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없다. 제2점. 원심이 관계증거에 의하여 문화재관리국장이 한 피고 12로의 이 사건 임야의 반환 처분행위는 원설시 이유대로 당연 무효의 것이라고 판시하였음은 옳고, 행정기관의 무권한 행위라고 하더라도 소론의 경우에 있어서는 유효하다고 보아야 한다던가, 선의의 제3자에게 대항할수 없다는 논지 역시 당원이 취하지 아니하는바이다. 논지는 이유없다. (2) 피고 5, 피고 6의 소송대리인 변호사 이상규와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10의 각 상고이유에 대한 판단. 그러나 원심의 앞 설시와 같이 문화재관리국장이 이 사건 부동산에 대한 처분행위는 법률상 처분권이 없는자의 법규를 어긴 처분이라는 취지의 판단은, 논지가 지적하는 각종 거래안전을 위한 여러규정들은 적용의 여지가 없다는 취의임이 분명하고, 또 원고는 착오를 이유로 위 국장의 처분의 취소를 소구하고 있지 아니함이 변론의 전취지에서 분명하며 국가기관이 자기가 한 처분의 당연 무효를 주장함은 소론 원칙이나 규정에 위배된다고 하기 어렵고, 혼란을 막기 위하여 위 극장의 무효한 처분행위를 유효한것으로 아니볼수 없다는 논지도 채용할길이 없다. 논지는 이유없다. (3) 앞에 나온 피고들을 제외한 나머지 피고 전원의 소송대리인 변호사 조규대의 각 상고이유에 대한 판단. 제1점. 그러나 왕실과 피고 12의 5대조 소외 1간의 이 사건 부동산에 대한 약정이 절대자에 의한 일방적인것을 못면하였다는 원판결 판단취지이므로 그 판시를 시민법상의 계약이론을 가지고 공격하는 논지는 채용할길이 없고, 원판결에 민사소송법상의 자유심증의 원칙에 위배된 위법이 있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없다. 제 2,3,5점. 그러나 원심이 설시 계약내용이 이 사건 부동산 전부를 왕실 소유로 하고, 왕실 소유의 다른 토지를 대토로 주기로 한것이라고 판단하였음을 수긍못할바 아니며, 이 사건 부동산중 완왕의 분묘설치에 필요한 부분에 한하여 그것도 그 소유권을 양도한다는것이 아니고 분묘를 설치한다는 권리(지상권)만을 양도한것이라는 사실이 인정된다는 전제로 펴는 논지는 채용할길이 없고 원 설시에 당시의 어떤 국전이나 조리에 위배되었다거나 기타 위법사유가 있다고 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다. 제4점. 그러나 원심이 들고 있는 증거와 기록에 의하면 이 사건 임야가 원설시 당시에 이미 왕실에 인도되었다는 사실을 적법히 인정할수 있으므로 설사 논지와 같이 피고 12의 선대가 이 사건 임야 중 일부와 정자를 관리 시켜온 사실이 있다 하더라도 그것만으로는 위 인정사실을 뒤집을수 없다 할 것이니 논지는 채용할길이 없다. 논지는 이유없다. 제6점. 그러나 소론과 같이 구 황실 재산총국이 보관하던 문서가 화재로 소실되었다는 사실만으로서는 이 사건 부동산이 이왕직에게 신탁된것이라는 사실을 긍정할수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원판결 판단은 옳고 논지는 채용할길이 없다. 논지는 이유없다. 제7점. 그러나 원심이 관계증거에 의하여 본건 임야가 구황실 소유재산대장에만 등재되고 있는 사실은 인정되지만 본건 임야가 피고 12가에서 이왕직장관에게 명의 신탁하였다는 사실을 인정한 증거가 없다고 판시하여 피고들의 주장을 배척한 조치에 논지와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제8점. 그러나 논지는 원심 법관에 전권사항인 증거 취사선택과 사실인정을 나무라는데로 돌아갈뿐이다. 논지는 이유없다. 제9점. 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 을1호증(판결)의 1부 기재를 적법히 채용하여 사실인정의 자료로 삼았고 을21호증(소외 2 증인신문조서)의 기재내용은 적법히 배척하고 있음이 분명하니 거기에 논지와 같은 위법사유가 있다고 할수 없다. 논지는 이유없다. 제10점. 그러나 논지는 사실심 법관에 전속된 증거의 취사선택권을 비의하는것으로서 이를 채용할길이 없다. 논지는 이유없다. 제11,12점 그러나 본건 부동산이 신탁재산이 아니라 함이 원판시의 취지임은 앞에서 설시한바와 같으니 이와 다른 소론사실이 인정됨을 전제로 펴는 상고논지는 채용할길이 없으니 논지는 이유없다. 제13점. 그러나 이 사건 부동산은 원고 소유의 잡종재산이라 할 것이므로 같은 취지의 원판결을 이를 불융통물인 행정재산임을 전제로 공격함은 당치 못하니 논지는 이유없다. 제14점. 그러나 이 사건 부동산은 구 황실재산법(1961. 10. 17. 개정전의 법률 제339호) 제3조 3항 소정의 기타 재산이라 할 것이므로(을8호증) 이를 처분함에는 위법이 문화재보호법 부칙 제2조 1항에 의하여 폐지될 때까지는 구 황실재산법(당시 시행의 개정법률 제748호) 제6조와 7조에 따라 구황실 재산처리위원회의 건의를 거쳐, 재무부장관이 처분할수 있고, 1963. 2. 9. 구황실재산법이 폐지된후에는 문화재보호법 부칙 제2조에 의하여 문교부장관이 국유재산법 국·공유재산처리 임시특례법 소정의 절차를 밟아 처분할수 있다 할 것이고, 문화재관리국장은 이를 처분할 아무런 권한이 없다고 해석되는바 같은 취지로 판단한 원판결 판단은 옮고 이와 다른 견해로 이 사건 부동산을 문화재관리국장이 아무런 절차를 아니 거치고, 임의로 처분할수 있다고 하는 논지주장은 당원이 따르지 아니한다. 논지는 이유없다. 이상과 같이 상고논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70다997 (2075475)

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