서울고법 1971. 5. 5. 선고 70나1653 제10민사부판결 : 확정

[소유권이전등기말소청구사건][고집1971민,201] 【판시사항】 현행 민법 시행전에 사망한 자에 대하여 동법 시행이후 사후양자로 입양신고된 자가 재산상속권이 있는지 여부 【판결요지】 피고 3은 친족회에서 법원의 허가를 얻어 1957.4.15. 사망한 망 소외 1의 사후양자로 선정되었다고 하더라도 현행 민법 시행이후인 1968.12.12. 비로소 입양신고를 한 이상 망 소외 1의 재산을 상속할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제867조, 제878조, 민법 부칙 제2조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(69가428 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. (2) 원고에 대하여 ㉮ 피고 1은 별지목록1 기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 강화등기소 1969.3.10. 접수 제716호로서 1969.3.7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도하고, ㉯ 피고 2는 별지목록1,2,3 기재 부동산에 대한 위 같은 등기소 1968.12.27. 접수 제3835호로서 1968.12.27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 별지목록2,3,기재 부동산을 인도하고, ㉰ 피고 3은 별지목록1,2,3 기재 부동산에 대한 위 같은 등기소 1968.12.20. 접수 제3316호로서 1957.4.15. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (3) 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. (4) 위 제(2)항중 부동산 인도부분에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고는 주문 (2)항 및 원고에 대하여 피고 3은 별지목록4 기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 강화등기소 1968.12.13. 접수 제3238호로서 한 소유권보전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 위 부동산에 대한 같은등기소 1968.12.20. 접수 제3319호로서 위 같은날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 주문 (4)항과 같은 가집행선고를 구하다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 별지목록1,2,3 기재 부동산은 원래 망 소외 1의 소유로서 주문기재와 같이 피고 1, 2, 3앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 별지목록1 기재 부동산은 피고 1이, 그리고 별지목록2,3 기재 부동산은 피고 2가 각 점유하고 있는 사실은 위 피고들이 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 3, 같은 갑 2호증의 각 기재에 의하면 망 소외 1은 호주로서 1957.4.15. 사망하고 동인의 친족으로서는 처 소외 2(1941.8.31.), 장녀 소외 3(1920.9.19. 사망), 장남 소외 4(1951.11.30. 사망), 차녀 소외 5(1911.8.14. 사망)가 있었고, 원고는 망 소외 4의 유처로서 장남 소외 6을 출산하였으나 동인 역시 1951.12.3.에 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없으므로 호주인 망 소외 1은 남자의 상속인 없이 민법시행전에 사망하므로서 구관습법에 따라 원고가 일시 호주상속 및 재산상속을 하였다고 볼 것인 바, 피고들 소송대리인은 피고 3이 친족회에서 망 소외 1의 사후양자로 선정되어 1968.12.12. 그 신고를 마쳤으므로 동 피고는 일시 호주인 원고를 통하여 망 소외 1이 호주권 및 재산상속을 하게된 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고들 주장과 같이 피고 3이 친족회에서 법원의 허가를 얻어 망 소외 1의 사후양자로 선정되고 1968.12.12. 이를 신고함으로서 적법하게 사후양자가 되었다 할 지라도 그 신고가 현행 민법 시행후이므로 현행 민법상 사후양자인 피고 3이 호주상속인이 됨은 별론으로 하고 망 소외 1의 재산을 상속할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이건 부동산에 대하여 호주상속을 원인으로 피고 3앞으로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이고, 이로부터 피고 1, 2 명의로 각 경료된 소유권이전등기 역시 무권리자로부터 이전받은 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이므로 결국 피고들은 원고에게 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다 할 것이고, 따라서 피고 2는 별지목록2,3 기재 부동산을, 피고 1은 별지목록1 기재 부동산을 각 아무런 권원없이 점유하고 있으므로 이를 원고에게 인도할 의무있다 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 93조를, 가집행선고에 대하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 문영극(재판장) 황선당 이선우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70나1653 (1990798)

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