서울고법 1970. 3. 26. 선고 69노828 제2형사부판결 : 확정

[강간피고사건][고집1970형,40] 【판시사항】 적법한 고소취소의 의사표시가 아니라고 본 사례 【판결요지】 피해자가 원심법정에서 고소취하서에 지장을 찍은 사실은 있으나 그 내용을 전혀 모르고 피고인의 친구되는 성명불상자가 합의서라 하면서 날인을 요구하기에 맹목적으로 그 요구에 응하였으며 지금도 처벌을 희망한다고 진술하고 있고, 피해자는 15세의 소녀로서 합의서의 내용을 판별할 만한 지능이 못되는 점을 고려하면 그 내용을 모르고 고소취하서에 날인한 것으로서 적법한 고소취소의 의사표시가 있었다고 보기 어렵다 할 것이므로 고소취소의 효력을 인정하지 아니한 원심조처는 정당하다. 【참조조문】 형사소송법 제232조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고22055 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 요지는, (1) 피고인이 구속되어 있는 동안 피해자와 합의가 이루어져서 고소취소까지 되었는데도 불구하고 원심에서 피해자는 번복진술을 하여 고소를 취소한 사실이 없다고 하는 것은 피해자의 사용주인 당구장 주인이 조작한데 불과하고, (2) 피고인은 피해자와 서로 합의하여 정교를 맺은 것인데 강간으로 단정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며, (3) 원심이 실형 3년을 선고하였음은 너무나 과중한 양형이라 아니할 수 없으므로 관대한 처분을 바란다고 함에 있다. 우선 피해자 공소외인의 본건 고소취소가 적법한가 여부를 살펴보건대, 피해자는 원심법정에서 고소취하서에 지장을 찍은 사실은 있으나 그 내용을 전혀 모르고 피고인의 친구되는 성명불상자가 합의서라하면서 날인을 요구하기에 맹목적으로 그 요구에 응하였으며 지금도 처벌을 희망한다고 진술하고 있고, 피해자는 15세의 소녀로서 합의서의 내용을 판별할만한 지능이 못되는 점을 고려하면 피해자는 그 내용을 모르고 고소취하서에 날인한 것으로서 이로서 적법한 고소취소의 의사표시라고 보기 어렵다 할 것이므로 고소취소의 효과를 인정하지 아니한 원심의 조처는 정당하고 이 점에 대한 피고인의 항소는 이유없고, 다음 사실오인 주장을 보건대, 원심이 적법히 조사한 각 증거를 종합하면 원심판시의 피고인의 범죄사실을 인정하기에 족하고 달리 사실을 잘못인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없고, 다만 양형부당의 점을 보건대, 피고인은 다년간 군에 복무하여 월남에서 무공을 세운바 있고, 피해자가 야간에 늦게 피고인 사무실에 따라간 것이 본건의 동기가 된 점 그외 제반범정을 참작하면 원심이 피고인에게 실형 3년을 선고하였음은 형의 양정이 심히 과중하였다 아니할 수 없으므로 이 점에 대한 피고인의 항소는 그 이유있어서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐서 판결키로 한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심판결과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제297조에 해당하는 바 법정에 참작할만한 사유가 없으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다. 위와 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 김상원 선남식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 69노828 (1990143)

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