서울고법 1969. 12. 19. 선고 69나1491 제9민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1969민(2),270] 【판시사항】 군인의 공무수행중의 불법행위라고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 장난으로 지나가던 사람들에게 수하한 행위는 주관에 있어서나 객관적으로 보더라도 이를 근무병의 직무행위로 하는 검문이라 할 수 없으니 이로 인하여 상호 시비가 되어 이를 만류하던 가해자가 위협 발사한다는 것이 본건 사고까지 유발되었다면 이를 군인의 공무수행 행위라고 볼 수 없다. 【참조조문】 국가배상법 제2조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가13181 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 이부분 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 돈 1,722,160원 및 이에 대한 1968.7.29.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(사건보고서), 6호증(사건보고서), 7호증(현장약도), 8호증(사망진단서), 9호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 육군하사 소외 1, 2는 1968.7.28. 11:00경 소대장 소외 3 소위의 지시로 소속대에서 약 6킬로미터 상거한 중대본부에서 위문공연을 관람하다가 동일 17:00경 분대원의 해안경비초소 근무배치관계로 소대로 돌아간다는 구실로 도보로 귀대하다가 동일 18:30경 강원도 양양군 현남면 인구리에 이르러 노점에서 4홉들이 경월소주를 분음하고 취한 기분으로 자신들의 근무지인 해안초소로 가던중 동일 21:00경 초소근무차 같은 면 북분리로 가는 소외 4 하사(타 소대근무)를 우연히 만나 같이 가려하다가 소외 1이 술에 취하여 농담이 심하므로 소외 4는 약 60미터 가량 뒤져서 동일 21:30경 위 북분리 소재 무명의 콩크리트 교량에 이르렀을 즈음 반대방향에서 오는 피해자 조병장 및 그 일행 소외 5, 6, 7, 해병 소외 8 등을 만나게 되자 동인들의 신분을 알아 볼 목적으로 「당신들은 어디로 가요」하고 묻자 그중 술에 약간 취한 위 조병장이 「당신은 뭐요」하고 시비조로 나오자 소외 4는 「너는 뭐야」하고 위 조의 멱살을 잡고 옥신각신 서로 음성이 높아질 때 이 음성을 들은 소외 1, 2등이 되돌아 와서 멱살을 잡고 있는 것을 만류중 소외 1은 상대방의 인원이 많으므로 폭행을 당할까 우려한 나머지 소외 4가 메고 있던 30발들이 탄창이 꽂아있는 엠 2칼빈 총을 강제로 빼앗아서 피해자등이 서 있는 2미터 콩크리트 교량에 5발을 위협 발사한 것이 그중 1발이 콩크리트 바닥에 맞아 탄두가 파열되면서 탄두조각 2개가 옆에 서있던 피해자 조병장의 좌복부에 깊이 1.5센치가량 맹관되어 다음날 13:00경 강능 중앙의원에서 대장천공으로 인하여 사망한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배차하는 원심증인 소외 6, 당심증인 김연종의 일부 증언은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 반증없다. 그렇다면 소외 4 및 소외 1의 위 판시 일련의 행위가 국가배상법 제2조에 규정한 「공무원이 그 직무를 수행함에 당하여」이루어진 것인가 여부를 살펴 보건대, 소외 4가 피해자 조병장을 수하한 행위를 위 판시 일련의 행위와 포괄적으로 고찰할 때 행위의 주관에 있어서 공무수행이 아니었음은 물론이요 객관적으로 보더라도 소외 4가 길을 가다가 반대방향에서 오는 피해자등 일행의 청년들과 마주치자 장난기로 말을 걸어본 것에 불과하며 이를 초소근무병이 직무행위로 하는 검문이라 할 수 없고, 이로 인하여 상호 시비가 되고 이에 만류하던 소외 1이 위협 발사한 다는 것이 본건 사고까지 유발케 된 것이라 봄이 상당하고 달리 판시 행위를 군인의 공무수행 행위라고는 할 수 없다. 과연이면 군인의 공무수행중의 불법행위임을 이유로 하는 원고의 본소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 실당하므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 김달식 황석연

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 69나1491 (1990515)

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국가배상법 제2조

민사소송법 제89조 제93조 제386조

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