서울고법 1968. 10. 1. 선고 68나921 제8민사부판결 : 확정

[손해배상청구사건][고집1968민,456] 【판시사항】 건물철거 계고서는 보냈으나 철거명령이 없이 건물을 철거하는 경우 불법행위가 성립하는지 여부 【판결요지】 계고서를 보내기 전에 별도의 철거명령은 없었더라도 계고서에 9일 이내에 철거를 명하고 소정기간내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행할 뜻을 기재한 경우에는 철거명령이 없었다 하더라도 건물철거 대집행이 불법행위가 되는 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제750조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 5인 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가10859 판결) 【환송판결】 대법원(1968.3.26. 선고 67다2380 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 1, 2, 3, 4, 5에게 각 금 160,000원, 원고 6에게 금 240,000원 및 위 각 금원에 대한 65.7.10.부터 각 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 피고시의 동대문구청장 소외 1이 65.7.9. 동대문구 창신동 436의 1 하천부지위에 설치된 별지목록기재 건물들을 행정대집행에 의하여 철거한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고들 소송대리인은 주장하기를 행정청이 행정대집행을 하려면은 대집행의 계고처분을 하기 전에 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의하여 의무가 주어지고 그 불이행의 사실이 있어야만 할 뿐더러 계고처분을 한 다음에도 대집행 영장이 있어야만 가능한 것이다. 그런데 위 소외인은 위 건물들의 소유자인 원고들에 대하여 철거명령도 한 바 없이 65.6.28.자로 대집행 계고처분을 발하였을 뿐더러 대집행 영장도 없이 이를 철거해 버렸는 바, 이는 필경 피고소속 공무원인 위 소외인이 불법하게 원고들의 건물소유권을 침해한 것에 다름없으므로 원고 1은 별지 제1목록기재 건물의, 원고 2는 별지 제2목록기재 건물의, 원고 3은 별지 제3목록기재 건물의, 원고 4는 별지 제4목록기재 건물의, 원고 6은 별지 제5,6목록기재 건물의, 원고 5는 별지 제7목록기재 건물의 각 소유자로서 국가배상법에 의하여 피고에 대하여 손해배상으로 위 각 건물철거 당시의 싯가상당 금원의 지급을 구한다는 것이다. (2) 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 1,2 환송전 및 환송후의 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1,2의 각 기재와 위 증인 및 환송전 당심증인 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 건물은 동대문구 창신동 청계천 제방하천 부지위에 그 관리청인 서울특별시장의 점용허가도 없이 건축된 것으로서(54.3.12.자로 청계시장주식회사 대표 소외 4에게 점용허가되었으나 그것도 56.3.11.로서 기간이 만료되었다) 이는 피고시가 그 도시계획사업으로 시행하는 청계천복개 및 청계로의 도로개설공사에 큰 지장을 주고 있었으므로 동대문구청장인 소외 1은 위 건물들이 마땅이 철거되어야 할 것으로 보고 명령이 송달된 날로부터 9일 이내에 자진철거하지 아니할 경우에는 대집행하겠다는 내용의 계고서를 65.6.28.자로 원고들에게 보냈으나 원고들이 위 명령에 불응하자 다시 대집행영장을 보낸 다음 위 건물들을 철거하였음을 인정할 수 있고 원심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없으며 달리 위 인정을 번복할 자료없다. (3) 그렇다면 본건 건물들은 하천법 제57조의 규정에 의하여 청계천의 관리청인 서울특별시장이 원고들에 대하여 그 철거를 명할 수 있는 것일 뿐더러 비록 계고서를 보내기 이전에 별도로 철거명령은 없었으나 동대문구청장이 원고들에게 보낸 계고서의 내용은 명령송달일로부터 9일 이내에 철거를 명하고 그 철거명령에 부가하여 그 소정기간내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행할 뜻을 이미 계고한 취지로 인정되고, 따라서 위 계고서 가운데는 철거명령까지 포함되어 있는 것이라고 볼 것이니 만큼 결국 동대문구청장 소외 1이 본건 건물들에 관하여 시행한 철거대집행은 철거명령과 계고처분 및 대집행영장의 각 절차를 모두 거쳐 적법하게 되었던 것이라 할 것이다. (4) 따라서 원고들의 청구는 모두 이유없는 것이므로 이는 기각되어야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68나921 (1991217)

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민법 제750조

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