대구고법 1969. 8. 27. 선고 68나755 제2특별부판결 : 상고

[소유권이전등기청구사건][고집1969민(2),107] 【판시사항】 관례에 의한 종회의 의결이 유효하다고 인정한 사례 【판결요지】 문중원이 매년 한식날에 묘소에 모여서 제사를 지내고 그날 거기에서 다수결로 중요한 문중일을 처리하기로 되어 있다면 그 소집통지나 결의 사항을 통지하지 아니하였다 하여 그 회의 의결이 무효라 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제272조 【참조판례】 1970.2.24. 선고 69다1774 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 문중 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68가2148 판결) 【주 문】 이건 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 대구시 서구 원대동 6가 387 논 442평에 대한 1968.8.14. 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고는 본안전항변으로 원고에게는 당사자 능력이 없다고 주장하는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1 내지 7, 같은 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1 내지 7(이상 족보), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 1,2, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제6호증의 1,2(이상 문중장부)의 각 기재와 피고가 사진인 점을 인정하는 갑 제8호증의 1,2, 제9호증의 1 내지 4, 제10호증, 제11호증의 1,2, 제12호증의 1,2, 제14호증의 각 영상 및 원심증인 소외 1, 2, 3, 4, 5, 당심등인 소외 2, 6의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 문중은 수원백씨 시조 소외 7의 11세손인 선정공 소외 8의 후손들로 구성된 이른바 소문중으로서, 그 후손들이 대구시 서구 중리동을 중심으로 하여 경북 성주군 경남 밀양군을 비롯한 전국 각지에 흩어져 거주하면서 그 수를 알 수는 없고, 또 특별한 규약은 없으나, 그들 상호간의 친목을 도모하고, 공동선조들의 분묘와 재실을 수호하기 위하여, 해마다 한식날에 정기적으로 대구시 서구 노곡동 산79에 있는 소외 8을 비롯한 선조들이 묘소에 모여서 묘제를 지내고, 당일 참석한대로 의 성년 남자 과반수의 찬동으로 중요한 문중사무를 결의해 오다가 1957.4. 한식날에는 원고 문중원 50여명이 참석한 가운데 종전 관례에 따라 그날 참석한 성년남자 과반수의 찬동으로써 종래 유사이던 원고 문중의 대표자 명칭을 회장으로 개칭하는 한편, 초대 회장에 소외 9를 선임하여 그가 오늘에 이르기까지 회장으로 재직중인 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 원심증인 소외 10, 11, 당심증인 소외 12, 13, 14, 15의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없어, 원고 문중은 법인 아닌 사단으로서 대표자가 있는 경우에 해당하여 그 이름으로 당사자가 될 수 있다 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 그 이유없다. 다음 본안에 나아가 청구취지기재의 대구시 서구 원대동 6가 387 논 442평이 피고소유로 등기되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 공문서이므로 성립이 추정되는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제13호증(등기부등본), 같은 제2호증(호적등본), 같은 제3호증(증명원), 같은 을 제3호증의 1(위 토대장증명), 원심증인 소외 1, 2의 각 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(결의서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2, 3, 4, 5, 당심중인 소외 2, 6의 각 증언 및 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 토지는 원래 원고 문중의 소유로서 소외 8의 묘를 비롯한 원고문중 선조 분묘 12위를 위한 위토답이던 것을 원고 문중에서는 1916.8.께 이를 등기함에 있었고 그 소유명의를 피고의 조부 소외 16앞으로 신탁적으로 하기로 하여 그해 8.18. 그앞에서 소유권보존등기를 마친 후, 피고가 1954.8.9. 소외 16의 사망으로 그 호주상속인으로서 1968.3.11. 이 토지에 대하여 상속에 인한 소유권이전등기를 거치고 원고 문중의 의사에 반하여 이를 타에 처분하려는 기색을 보이자, 원고 문중에서는 1968.4.5.(한식날) 관례에 따라 특별한 소집절차없이 정기적으로 묘제를 지내기 위하여 위 선조의 위 선조의 묘소에 모인 성년 남자 43명의 문중원 전원의 찬동으로 이 토지에 대한 위 신탁계약을 해지하기로 결의한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 윈심증인 소외 10, 11, 당심중인 소외 12, 13, 14, 15의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 그렇다면 특단의 사정이 없는 이 건에 있어서 원고 문중의 위 신탁해지에 관한 의사표시는 이건 소장이 피고에게 송달됨으로써 그 효력이 발생한다고 복 것이므로, 피고에 대하여 이건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1968.8.14. 신탁해지를 원인으로 하여 이 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유없어 이를 인용할 것으로서, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고의 이건 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제95조, 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 이규진 박영도

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68나755 (1990373)

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