광주고법 1967. 4. 18. 선고 67르6 제2특별부판결 : 상고

[입양무효확인청구사건][고집1967특,258] 【판시사항】 유언에 의한 양자선정의 효력발생 【판결요지】 유언은 유언자의 사망으로 인하여 그 효력을 발생함을 원칙으로 하는 것이므로 사망 당시에 효력을 발생할 제반조건을 완비하여야 하며 정지조건을 붙이는 것은 상관없으나 상속인의 변경에 영향을 주는 사항과 같이 유언자 사망시에 즉시 확정함을 요하는 사항에 대해서는 그때까지 조건의 성취여부가 확정함을 요하는 사항에 대해서는 그때까지 조건의 성취여부 확정됨을 요한다고 한 것이므로 유언에 의한 양자선정의 경우에는 사망 당시에 피선정자가 출생되어 있어야 한다. 【참조조문】 민법 제1073조 【전 문】【원고, 항소인】 청구인 【피고, 피항소인】 피청구인 【원심판결】 제1심 전주지방법원(66드52 심판) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 청구인의 부담으로 한다. 【청구취지】 청구인은 피청구인과 망 청구외 1과의 1966.3.18. 신고한 입양은 무효임을 확인한다. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판을 구하다. 【항소취지】 청구인은 원심판을 취소한다. 피청구인과 망 청구외 1과의 1966.3.18 신고한 입양은 무효임을 확인한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 청구인의 청구원인 사실의 요지는 망 청구외 1이 1908.음 7.19. 자녀없이 사망할 때 유언으로 아직 출생치 않은 청구인을 양자로 지정하였는데, 그 후 1911.1.19. 청구인이 출생하자 위 유언에 따라 청구인은 청구외 1의 사후양자가 되어 그 봉제사와 분묘수호를 해왔는데, 호적상 입양신고가 되어 있지 않음을 기화로 피청구인은 친족회에서 청구외 1의 사후양자로 선정된 것처럼 꾸며 1966.3.17. 전주지방법원 남원지원의 확인 재판에 의하여 같은 달 18일에 입양신고하였으나, 위 친족회원 청구외 2는 동 친족회에 참석한 일이 없기 때문에 동 친족회의 결의는 무효라고 함에 있으므로 살피건대, 무릇 유언은 유언자의 사망으로 인하여 그 효력을 발생함을 원칙으로 하는 것이므로 그 사망 당시에 효력을 발생할 제반조건을 완비해 있어야 하는 것이다. 유언도 역시 여기에 정지조건을 붙이는 것은 상관없지마는 상속인의 변경에 영향을 주는 사항과 같이 유언자 사망시에 즉시 확정함을 요하는 사항에 대해서는 이때까지에 그 조건의 성취여부가 확정됨을 요한다고 할 것이므로 청구인이 청구외 1의 유언에 의하여 그의 양자로 선정된 것이라고 하자면 청구인은 청구외 1의 사망 당시에 출생(남자로서)되어 있어야 할 것인바, 청구외 1의 사망 당시 청구인은 출생되지 아니함은 물론 태아로 있지도 않았다는 점은 청구인이 자인하는 바이므로 가사 청구외 1이 그의 형이 되는 청구외 3(신청인의 아버지)에게 아들을 하나 낳아서 내 양자로 세워달라는 취지의 유언을 하였다고 하더라도 이 유언은 법률상 양자 선정의 효력은 발생하지 못한다고 해석할 것이며, 또 청구인은 1955년(을미년)문중에서 족보를 발행할 당시 문중의 결의에 의하여 청구외 1의 양자로 선정된 것이라는 뜻으로도 주장하나 문중에는 양자 선정의 권한이 없으므로 청구인은 증거를 살필 것도 없이 그 주장자체에 의하여 청구외 1의 양자라고 할 수 없다. 또 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 제5호증의 1 내지 3의 기재내용에 의하면, 청구인은 청구외 3의 장남이며 청구외 1은 청구인의 종가가 아닌 사실은 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없으므로 장차 청구외 1의 양자로 될 지위에 있지도 못한다고 할 것이다. 그렇다면 가사 피청구인의 양자입적이 무효라고 하더라도 이로 인하여 청구인이 법률상 이해관계 있는 지위에 있다고 할 수 없으므로 청구인에게 피청구인의 입양무효확인을 구할 이익이 없다고 할 것이다. 따라서 청구인의 본건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원심판은 결국 타당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67르6 (1989974)

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