서울고법 1967. 6. 15. 선고 66나2978 제10민사부판결 : 상고

[부동산소유권이전등기청구사건][고집1967민,330] 【판시사항】 항소심에서 원고가 청구취지를 교환적으로 변경한 경우의 항소심 판결의 주문 표시방법 【판결요지】 원고가 제1심에서 동시 이행의 청구를 하였다가 항소심에서 선이행조건부 청구로 청구취지를 교환적으로 변경하였을 경우에는 원판결을 취소하고 신소에 대하여 새로 판결하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제385조, 제386조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 23인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가11225 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는, 원고 1에 대하여, 동 원고가 정조 6석7두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (1)부동산에 관하여, 원고 2에 대하여 동 원고가 정조 5석6두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (2)의 (일)부동산에 관하여, 정조 31석2두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (2)의 (이)부동산에 관하여, 원고 3에 대하여, 동 원고가 정조 10석8두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (일)부동산에 관하여, 정조 23석3두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (이)부동산에 관하여, 정조 7석4두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (삼)부동산에 관하여, 원고 4에 대하여, 동 원고가 정조 6석8두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (4)부동산에 관하여, 원고 5에 대하여, 동 원고가 정조 6석4두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (5)의 (일)부동산에 관하여, 정조 3석4두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (5)의 (이)부동산에 관하여 원고 6에 대하여 동 원고가 정조 5석3두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (6)의 (일)부동산에 관하여, 정조 4석4두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (6)의 (이)부동산에 관하여, 원고 7에 대하여, 동 원고가 정조 20석7두1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (7)부동산에 관하여, 원고 8에 대하여, 동 원고가 정조 1석7두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (8)부동산에 관하여, 원고 9에 대하여, 동 원고가 정조 9석6두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (일)부동산에 관하여, 정조 9석1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (이)부동산에 관하여, 정조 36석1두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재(9)의 (삼)부동산에 관하여, 원고 10에 대하여, 동 원고가 정조 11석1두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (10)의 (일)부동산에 관하여, 정조 19석6두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기내 (10)의 (이)부동산에 관하여 원고 11에 대하여, 동 원고가 정조 6석5두1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (11)부동산에 관하여, 원고 12에 대하여, 동 원고가 정조 1석6두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (일)부동산에 관하여, 정조 5석1두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (이)부동산에 관하여, 정조 1석7두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (삼)부동산에 관하여, 원고 13에 대하여, 동 원고가 정조 13석4두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (13)부동산에 과하여, 원고 14에 대하여, 동 원고가 정조 4석6두9승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (14)의 (일)부동산에 관하여, 정조 10석2두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (14)의 (이)부동산에 관하여, 원고 15에 대하여, 동 원고가 정조 9석1두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (15)부동산에 관하여, 원고 16에 대하여, 동 원고가 정조 36석7두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (16)부동산에 관하여, 원고 17에 대하여, 동 원고가 정조 5석6두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (17)부동산에 관하여, 원고 18에 대하여, 동 원고가 정조 16석6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (18)부동산에 관하여 원고 19에 대하여, 동 원고가 정조 8석2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (19)부동산에 관하여, 원고 20에 대하여 동 원고가 정조 1석1두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (20)부동산에 관하여, 원고 21에 대하여, 동 원고가 정조 7두7승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (21)부동산에 관하여 원고 22에 대하여, 동 원고가 정조 4석6두7승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (22)부동산에 관하여, 원고 23에 대하여, 동 원고가 정조 14석8두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (23)부동산에 관하여, 원고 24에 대하여, 동 원고가 정조 23석5두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (24)부동산에 관하여, 각 상환완료를 원인으로 하는 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (항소심에서 변경) 원고 소송대리인은, 1. 피고는, 원고 1에 대하여, 동 원고가 정조 6석7두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (1)부동산에 관하여, 원고 2에 대하여, 동 원고가 정조 5석6두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (2)의 (일)부동산에 관하여, 정조 31석2두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (2)의 (이)부동산에 관하여, 원고 3에 대하여, 동 원고가 정조 10석8두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (일)부동산에 관하여, 정조 23석 3두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (이)부동산에 관하여, 정조 7석4두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (삼)부동산에 관하여, 원고 김문명에 대하여, 동 원고가 정조 6석8두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (4)부동산에 관하여, 원고 5에 대하여, 동 원고가 정조 6석4두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (5)의 (일)부동산에 관하여, 정조 3석4두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (5)의 (이)부동산에 과하여, 원고 6에 대하여, 동 원고가 정조 5석3두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (6)의 (일)부동산에 관하여, 정조 4석4두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (6)의 (이)부동산에 관하여, 원고 7에 대하여, 동 원고가 정조 20석7두1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (7)부동산에 관하여, 원고 8에 대하여, 동 원고가 정조 1석7두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (8)부동산에 관하여, 원고 9에 대하여, 동 원고가 정조 9석6두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (일)부동산에 관하여, 정조 9석1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (이)부동산에 관하여, 정조 36석1두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (삼) 부동산에 관하여, 원고 10에 대하여, 동 원고가 정조 11석1두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (10)의 (일)부동산에 관하여, 정조 19석6두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (10)의 (이)부동산에 관하여 원고 이명수에 대하여, 동 원고가 정조 6석5두1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (11)부동산에 과하여, 원고 12에 대하여, 동 원고가 정조 1석6두8승을 지급하였을 때에는 별지목기재 (12)의 (일)부동산(원고는 전 172평으로 청구하였으나 이는 답 172평의 오기로 인정함)에 관하여, 정조 5석1두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (이)부동산(원고는 전 523펑으로 하여 청구하였으나 이는 답 523평의 오기로 인정함)에 관하여, 정조 1석7두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (삼)부동산에 관하여, 원고 13에 대하여, 동 원고가 정조 13석4두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (13)부동산(원고는 전 783평으로 하여 청구하였으나 이는 답 783평의 오기로 인정함)에 관하여, 원고 14에 대하여, 동 원고가 정조 4석6두9승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (14)의 (일)부동산에 관하여, 정조 10석2두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (14)의 (이)부동산에 관하여, 원고 15에 대하여, 동 원고가 정조 9석1두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (15)부동산(원고는 전 531평으로 하여 청구하였으나 이는 답 531평의 오기로 인정함)에 관하여, 원고 16에 대하여, 동 원고가 정조 36석7두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (16)부동산에 관하여, 원고 17에 대하여, 동 원고가 정조 5석6두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (17)부동산에 관하여, 원고 18에 대하여, 동 원고가 정조 16석6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (18)부동산에 관하여, 원고 19에 대하여, 동 원고가 정조 8석2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재(19)부동산(원고는 전 819평으로 하여 청구하였으나 이는 답 819평의 오기로 인정함)에 관하여, 원고 20에 대하여, 동 원고가 정조 1석1두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (20)부동산에 관하여, 원고 21에 대하여, 동 원고가 정조 7두7승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (21)부동산에 관하여, 원고 22에 대하여, 동 원고가 정조 4석6두7승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (22)부동산에 관하여, 원고 23에 대하여, 동 원고가 정조 14석8두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (23)부동산에 관하여, 원고 24에 대하여, 동 원고가 정조 23석5두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (24)부동산(원고는 안양리 1064로 하여 청구하였으나 이는 안양리 1067의 오기로 인정함)에 관하여, 각 상환완료를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【항소취지】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 6 내지 40(각 등기부등본), 갑 2호증의 1(보존문서 사본), 2(국유군용지 하곡가상환의 건), 3(국유군용지 추곡가상환의 건), 4(보고 양식), 5(추곡가상환 조정표), 갑 3호증의 1(보존문서 사본), 2(국유농지관리 상황조사 보고의 건), 3(연도별 임대료), 4(85년도 하곡징수 상황조서), 5(85년도 추곡징수 상황조서), 6(86년도 징수상황조서), 7(87년도 징수상황조서), 8(88년도 징수상황조서), 갑 5호증의 1(군용지 실태조사의 건), 2(경작실황), 갑 6호증(국유군용지조사의 건), 갑 7호증(국유농지분배의 건), 갑 8호증의 1(군용지조사의 건), 2(군용지 실태조사서 집계표), 3(위 별표), (갑 1호증의 25,26,28,31,35 및 갑 33호증의 19,20,22,25,29의 기재에 의하면 동 호증중 전 172평은 답 172평, 전 523평은 답 523평, 전 783평은 답 783평, 전 531평은 답 531평, 전 819평은 답 819평의 각 오기로 인정됨) 공문서인 갑 9호증(공문)성립에 다툼이 없는 갑 12호증(상환고지서), 갑 13호증의 1(수납양곡가 영수증), (동 호증중( 원고 2)는 ( 원고 2)의 오기로 인정됨), 갑 14호증(증인신문조서), 갑 15호증(증인신문조서), 갑 16호증의 1(문서 송부서), 2(군용지 하곡가상환에 관한 건), 3(하곡상환조정액 명세표), 4(군용지 하곡생산고), 갑 17호증의 1,2(각 군용지 추곡가상환에 관한 건), 갑 19호증(농지분배예정통지의 건), 갑 23호증(농지소표), 갑 24호증(농지사용목적 변경인허신청에 관한 건), 갑 25호증(증인신문조서), 갑 27호증의 2(등기부등본), 공성부분의 성립이 인정됨으로써 그 진정성립이 추정되는 갑 28호증(증명원) 성립에 다툼이 없는 갑 29호증의 1(농지분배통지에 관한 건), 갑 29호증의 2(농지개혁법실시에 관한 건), 갑 29호증의 3(농지개혁실시급 임시조치의 건), 갑 29호증의 4(농지상환액 가상환정산에 관한 건), 갑 29호증의 5(농지개혁법 실시에 관한 건), 갑 30호증(국유농지분배에 관한 건), 갑 31,32호증(군용지관리에 관한 건), 갑 33호증의 1 내지 34(등기부등본)의 각 기재와 증인 소외 1(1, 2회)(동 증인의 증언중 전 172평은 답 172평, 전 523평은 답 523평, 전 783평은 답 783평, 전 531평은 답 531평, 전 819평은 답 819평의 각 착오진술로 인정됨)증인 소외 2의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산중 (1) 부동산을 제외한 나머지 모든 부동산은 8.15 해방전 일본국(육국성)이 군용지로 사용하기 위하여 이를 매수 등기한 사실, 별지목록(1) 부동산은 8·15 해방전 일본인 중야의 소유로 있었던 사실, 1945년 해방이 되어 위 각 부동산은 귀속농지로서 당시 신한공사가 이를 주문에서 각 원고별로 표시한 대로 그 이전부터 경작하여 온 각 원고에게 임대하여 경작하게 한 이래 각 원고는 현재에 이르기까지 계속 위 각 토지를 경작하여온 사실, 위 각 부동산은 8·15 해방전부터 현재에 이르기까지 농지였으며, 어떤 군용시설도 없었던 사실, 1949.6.21. 농지개혁법의 공포시행과 동시에 피고는 동법 소정의 모든 절차(대지조사, 농지소표작성, 종람공고등)를 적법히 밟아 귀속농지인 위 각 토지를 위와 같이 계속 경작중인 각 원고에게 주문에 표시한 대로 각 분배하고 동 분배처분이 확정된 사실, 각 원고가 피고에 대하여 납부하여야 할 소정상환액이 주문에 표시한 각 정조수량과 같은 사실을 인정할 수 있고, 또 원고 1을 제외한 나머지 원고들은 위 각 분배가 확정된 후 피고에게 각 그 상환량의 일부를 납부하던 도중 1950년 2월경 다시 육군본부 휼병감실에서 별지목록기재 부동산중 (1) 부동산을 제외한 나머지 부동산을 군용지라고 하여 사실상 관리하게 되어 피고는 위 각 원고의 상환수납을 거부한 사실, 그후 1952년부터는 다시 위 상환을 수납하다가 1955년에 이르러 위 각 토지를 국방부로부터 재무부에 이관한다는 이유로 다시 위 수납을 거부한 사실, 또 별지목록 (1) 부동산에 관하여는 원고 1에 대한 분배가 확정된 후 동 원고가 피고에게 그 상환량의 일부를 납부하던 도중 1954.3.30. 공군 당국에서 위 토지를 군용지로 사용하겠다고 농림부장관으로부터 농지개혁법 6조 1항 4호 소정의 농지 사용목적변경인허를 얻고 피고는 동 원고의 상환수납을 거부하고 1960.4.15. 피고 앞으로 1958.6.22.자 상환완료를 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 2. 살피건대, 위 (1) 부동산을 제외한 각 부동산은 8·15 해방전 일본국 육군성 소유의 재산으로서 이는 당연히 해방후 귀속재산이 된 것이며, 귀속재산처리법 5조 2항 7조에 의하여 귀속재산처리법 시행령 4조에 마련된 절차를 밟지 않으면 국유재산이 될 수 없는 것인바, 그런 절차를 밟은 사실을 인정할 수 없는 본건에 있어서 위 별지목록 (1) 부동산을 제외한 각 부동산에 관하여 동 부동산이 위 각 원고에게 분배 확정후에 위와 같이 위 각 부동산이 국유(행정재산)라는 전제하에서 국방부로부터 재무부로의 이관 조치를 하였다고 하여(이 이관조치는 위 각 부동산이 행정재산으로서의 국유재산의 용도폐지를 하는 뜻에서 한 것으로 사료됨) 위 각 원고에의 위 각 부동산의 분배에 아무런 영향을 미칠 수 없으며 또 위 각 부동산을 위와 같이 군당국에서 일시 관리하였다고 하더라도 위 각 분배에는 아무런 영향이 없는 것이고, 위 별지목록 (1) 부동산이 원고 1에게 분배 확정되고 난 후의 농지사용목적 변경인허처분은 위 분배가 무효 또는 적법히 취소된 바 없는 본건에 있어서는 당연 무효에 돌아가는 것이며 위 부동산에 관하여 위와 같이 피고 국이 그와 같이 피고앞으로 그 소유권이전등기절차를 경료하였다고 하더라도 위와 같이 위 인허는 당연 무효이며 또 위 (1) 부동산은 위와 같이 8·15 해방전 일본인의 소유였으므로 해방후 당연히 귀속재산으로서 위와 같은 국유화 절차를 밟은 사실을 인정할 수 없는 이상 국유로 될 수 없는 것이며, 다만 비자경 귀속농지로서 농지개혁법의 원리상 원고 1에게 분배할 것을 해제 조건으로 하여 일시 피고 국의 소유에 속하는 것이니 그런 의미에서만 위 피고 국 앞으로의 이전등기는 권리의 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 것이다. 따라서 위에 나타난 몇가지 사유로서는 본건 각 토지를 각 분배받은 각 원고의 지위에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 3. 그렇다면 원고들은 각 소정 그 상환량의 정조를 피고 국에게 지급하면 피고 국은 각 원고에게 각 그 분배받은 토지인 주문에 기재한 각 토지에 관하여 각 그 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이니 위 소정 상환량의 정조(원고들은 일부 납부한 사실이 있다고 주장하나, 소정액 전액의 지급을 조건으로 하고 있음)를 선이행 지급할 것을 조건으로 위 각 부동산에 관한 이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 본소 청구는 이유있다고 하여 이를 인용할 것이나, 본건에 있어서는 원심에서 원고들이 위 상환량의 정조를 지급할 것을 인환으로(동시급부) 이전등기를 청구하여 이것이 인용되고 피고 항소에 의하여 항소심에 계속 도중 원고들이 위 상환량의 정조를 선이행으로 지급할 것을 조건으로 하여 이전등기를 청구하는 것으로 소를 변경하였는바 위 원심에서의 동시 인환급부의 소는 당심에서의 위 소 변경(교환적인 변경으로 볼 것임)으로 인하여 취하되었다고 할 것이며( 민사소송법 239조 6항 후문) 원심판결은 효력을 상실하고 따라서 이에 대한 항소는 목적을 상실함에도 불구하고 변경된 청구에 대하여 직접 원심과 같은 판결을 하는 것은 이례에 속하는 것으로서 이 점으로 보아 당심에서의 위 소 변경은 부대항소에 의한 원심판결에 대한 불복의 내용으로 한 것으로서 볼 것이며, 그렇다면 변경된 신청구는 그 자체 독립하여 항소심판의 대상이 되는 것이 아니라, 원심판결의 탈을 쓰고 있는 것이며 이를 깨지 않고는 판결의 대상이 될 수 없으며 결국 위 당심에서의 소 변경이 있어도 구소(동시 인환급부청구)에 대한 원심판결은 일반 소 취하의 경우와 같이 당연히 실효하는 것이 아니며 따라서 당심(항소심)에서 이를 취소하고 난 후에 신소(선이행 조건부청구)에 대하여 새로 이를 판결하여야 할 것이므로(그렇지 않으면 위와 같이 교환적인 변경인 경우에 항소심절차가 속행되는 근거가 설명되지 않음) 이런 의미에서 피고의 항소는 이유없지만은 원판결을 변경하여 주문과 같이 판결하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이석조 이석선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 66나2978 (1989387)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

귀속재산처리법시행령 제4조

민사소송법 제89조 제239조 제385조 제386조

귀속재산처리법 제5조 제7조 제96조

[ 법관/대법관 태그]

김용철 이석조 이석선

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