서울고법 1965. 1. 13. 선고 64나948 제6민사항소부판결 : 확상

[부동산가처분청구사건][고집1965민,122] 【판시사항】 명도단행가처분에 있어서 보전의 필요성 【판결요지】 피신청인이 경매법원의 인도명령에 의한 명도집행을 당한 뒤 정당한 권원없이 다시 입주하여 사용하는 것은 평화적 질서와 정당한 권리의 보호라는 법의 정신에 비추어 용납할 수 없을 뿐만 아니라, 그 필요성의 소명으로서 신청인이 금 10,000원을 담보로 공탁한다면 이로써 보증된다고 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제718조 【전 문】【신청인, 피항소인】 신청인 【피신청인, 항소인】 피신청인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64카5146 판결) 【주 문】 피신청인의 항소를 기각한다. 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【청구취지】 신청인은 「서울 마포구 마포동 513번지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 21평중 원판결 말미 첨부 별지도면표시 (가)부분 2평 (나)부분 3평 (다)부분 2평 (라)부분 4평 (라)부분밑 4평과 동 지상 부속 목조와도단즙 평가건 이가1동 건평 5평(동 도면표시 이가 및 그 우편의 사선부분)에 대하여 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 본원 소속 집달리에게 보관케 한다. 집달리는 신청인의 요구가 있을 때에는 현상을 변경치 아니할 것을 조건으로 신청인에게 이를 사용케 하여야 한다. 위 경우에는 집달리는 적당한 방법으로 이를 공시 하여야 한다. 피신청인은 그 점유부분에 대하여 점유의 이전 기타 일체의 처분을 하여서는 안된다. 신청비용은 피신청인의 부담으로 한다」는 판결을 구하다. 【항소취지】 피신청인은 「원판결 피신청인 패소부분중 서울 마포구 마포동 513번지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 21평 부속 목조도단즙이가 1동 건평 5평중 원판결 말미 첨부 별지도면표시 이가 1동 건평 5평에 대하여 피신청인의 점유를 신청인이 위임하는 본원소속 집달리에게 보관케 한다. 집달리는 신청인의 요구가 있을 때에는 현상을 변경치 아니할 것을 조건으로 신청인에게 이를 사용케 하여야 한다. 위 경우에는 집달리는 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 신청비용은 피신청인의 부담으로 함」이라는 판결을 취소하고 이에 대한 신청인의 신청을 기각한다. 신청비용은 1,2심을 통하여 모두 신청인의 부담으로 함」이라는 판결을 구하다. 【이 유】 위 항소취지 기재의 이가 1동 건평 5평에 대한 소유관계를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제4호증, 동 제6호증 내지 7호증 기재에 당심이 행한 검증결과에 당심증인 소외 1의 증언 부분에 변론의 전취지를 보태여 보면 위 이가 1동 건평 5평은 피신청인이 4, 5년 전에 세운 건물이나 동 건물은 저당권 실행으로 인하여 신청인이 경락하여 소유권을 취득한 서울 마포구 마포동 513 지상 목조와즙 평가건 건평 주택 1동 건평 21평의 부속건물로서 이 이가는 피신청인이 여관업을 경영하는 위 본 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물임을 인정하기에 족한 바, 민법 제358조의 해석상 이러한 종물은 등기부상의 표시 여부에 불구하고 그리고 그 부속시킨 시기가 저당권을 설정한 이전 이후임을 불문하고 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 별다른 약정이 없는 본건에 있어서는 위 본 건물에 대한 저당권의 효력이 미친다 할 것인즉 위 이가는 저당권 실행으로 인하여 위 본 건물의 소유권을 취득한 신청인의 소유임이 뚜렷하다. 피신청인은 위 이가는 집달리에 의하여 명도 집행된 바가 없을 뿐더러 현재 피신청인이 점유하지 않고 있다고 다투므로 살피건대, 전시 소 갑 제2호증, 동 제6호증, 동 제7호증의 각 기재에 원심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언부분에 변론의 전취지를 보태어 보면 피신청인은 집달리로부터 1964.2.24. 명도 집행을 당한 후 피신청인이 재차 침입하여서 피신청인이 점유를 취득한 후이에 신청외 소외 4를 임주케함으로써 피신청인이 간접 점유를하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 원심증인 소외 5 당심증인 소외 1의 증언부분은 믿을 바 되지 못하고 타에 위 인정을 달리할 하등의 자료가 없다. 피신청인은 본건 이가의 명도 집행을 당한 뒤 재차 입주한 것은 그 관리인인 신청외 소외 6에게 합계 금 11,000원을 지급하고 동인으로부터 입주승락을 받고 입주한 것이라고 다투므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 4의 증언만으로서는 위 항변을 인정할 수 없고 타에 이를 인정할 만한 하등의 자료가 없다. 따라서 피신청인이 본건 이가부분에 달리 적법히 입주하고 있다는 주장과 입증이 없으므로 결국 위 이가의 점거는 불법 점거임이 뚜렷하다. 나아가 가처분의 필요에 관하여 살피건대, 피신청인이 경매법원의 인도 명령에 의한 명도집행을 당한 뒤 정당한 권원 없이 다시 입주하여 사용하는 것은 평화적 질서의 유지와 정당한 권리의 보호라는 법의 정신에 비추어 용납할 수 없을 뿐만 아니라 그 필요성의 소명으로서 신청인이 금 10,000원을 담보로 공탁한다면 이로써 보증된다고 할 것이다. 따라서 신청인의 신청중 위에서 인정한 범위내에서 원심이 허가한 가처분은 정당하다 할 것이므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판단한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백락민

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 64나948 (1989661)

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민법 제358조

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