대법원 1963. 11. 21. 선고 63다634 판결

[계금][집11(2)민,259] 【판시사항】 채권자 대위권의 행사와 채무자의 반대의사의 표시 【판결요지】 채권자대위권의 행사는 채무자가 그 행사를 반대하는 경우에도 가능하다 【참조조문】 민법 제404조 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1963. 8. 8. 선고 62나880 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로한다. 【이 유】 피고들대리인 정인호의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 “계주는 5명이라 함과 위 계주는 계운영전반에 긍하여 공동책임을 짐과 아울러 책임을 맡은 계원의 계부금의 지급과 지체에 대하여서도 그 책임에 당하여 있었다”라고 사실인정을 한것은 증거채택을 그르친 것이라는 것이다. 갑제3호증의 제4조 단서에 의하면 피고 1은 간부계원의 한 사람인 소외 1에게 속하여 있다. 그러므로 피고 1의 계금납입채무는 소외 1과의 사이에서 해결되어야 한다. 이러한 점에서 원심은 갑제3호증에 대한 판단을 잘못한 것이된다. 뿐만아니라 원심은 이 갑제3호증의 취지에 반대되는 사항에 관한 증거에 대하여 아무러한 판단도 없거니와 설명이 없다는 것이다. 그러나 원심이 논지가 공격하고 있는바와 같은 사실을 인정한것은 비단 갑제3호증(서약조항)의 기재에만 의존하고 있는것이 아니라 그 밖에도 갑제1호증(차용금증서)의 기재와 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4들의 증언과 변론의 전취지를 증거로 삼고있는 것이 원심판시에 의하여 뚜렷한데 이러한 증거자료들을 종합검토하면 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에는 아무러한 위법이 발견되지 않는다. 따라서 원심이 갑제3호증의 해석을 잘못하였다는 논지도 상고인의 독자적 견해이다. 그리고 갑제3호증의 취지에 반대되는 사항에 대한 증거에 관하여는 원심이 배척한 취지로 보지못할바 아니다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심은 원고가 계주 4사람을 대위하여 본건 청구를 하는 것이라고 판단하였으나 그 중의 한사람인 소외 1은 법정에서 반대의 의사를 표명하고 있다 원고의 대위권행사는 갑 제2호증(채권양도증서)을 원인으로 하는 양수금을 전제로 하는 것이지 소외 1에게 대하여 채권이 있어서 이를 대위하는 것은 아니다 그렇다면 원심은 누가 누구에 대하여 가진 채권을 어떠한 경위에서 청구하고 있는가를 분명히 심리판단하여야 할 터인데 그렇게 되어있지 않다 원심은 증인 소외 2의 증언을 묵살하고 있다 필경 원심은 석명권불행사로 인하여 심리를 다하지 못함으로써 사실판단을 그르치고 있다는 것이다 생각하건대 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 경우에는 채무자가 그 권리행사에 대하여 반대의 의사를 표명한다 할지라도 그 대위권행사는 가능하다 할 것이다 그리고 원심이 본건 원고의 청구를 인용한 취지는 이미 전항에서 본바와 같이 본건 계가 파계된 경우에는 계주들인 소외 1, 소외 2, 소외 5, 소외 4 등 4명은 원고처럼 계금을 붓기만 하고 아직 곗돈을 타가지 못한 사람에 대하여 그가 이미 내놓은 돈을 돌려야할 의무가 있는 것인데 이 계주들이 무자력상태이므로 이들이 이미 계금을 타간 피고 1에게 대하여 가지는 그 계금반환채권을 대위행사한다는 취지인것이 원심판문상 명백하다 증인 소외 2의 증언은 위와 같은 단정에 아무러한 지장이 안된다 그러므로 원심판지에는 논지와 같은 위법이 있는 것으로는 볼 수 없다 이리하여 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 63다634 (2070062)

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