[근저당권설정등기말소][집10(1)민,256]
【판시사항】
대리인의 권한을 넘은 행위와 표견 대리
【판결요지】
권한유월에 의한 표견대리를 인정한 사례.
【참조조문】 민법 제126조, 상법 제265조【전 문】 【원고, 상고인】 국화기업주식회사 (소송대리인 변호사 송도영 외 1인)
【피고, 피상고인】 대한해운조합연합회
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 3. 28. 선고 4293민공1627 판결
【주 문】
상고를 기각 한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인 김준원의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
1. 상고이유 중 제1, 2, 3, 6점에 대하여 살피건대
표견 대리는 본인과 대리인 간에는 실질적인 대리권이 없다 하더라도 상대방으로 부터 대리권이 있다고 오신하기 쉬운 본인과 대리인과의 밀접한 관계가 있던 관계로 상대방이 대리권이 있는 것으로 신용하고 하였던 대리를 말하며 본인과 대리인과의 사이의 대리권 수여 행위는 본인과 대리인과의 내부적 관계로서 제3자가 쉽게 알 수 없는 일이오 따라서 표견대리를 순수한 무권대리로 취급하여 단순히 그 대리인과 상대방과의 간의 불법 행위로서 처리한다고 하는 것은 거래의 안전을 기하는데 부족할 뿐 아니라 민법이 인정한 대리 제도의 사회적 신용을 기할 수 없으므로 표견대리에 있어서는 정당한 대리의 경우와 같이 취급함으로써 상대방을 보호하는데 있는 바 소외 1은 본건에 있어서 원고의 승락 없이 근저당권 설정계약서 감사역승락서 재산차입서 인감증명서 들을 위조한 후 원고 소유인 본건 부동산에 대하여 피고를 위하여 근저당권 설정등기를 하였음은 명백하나 원심이 인용한 제1심 판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토하면 소외 1은 원고 회사 창립당시인 1948.9.6부터 1951.9.4 까지 원고 회사의 상무 취체역으로 있었고 1957.7.1 일경 경원고의 대표취체역인 소외 2로 부터 원고 소유인 본건 부동산을 담보로 융자를 하여 달라는 위임을 받고 그에 필요한 원고 회사 역원의 변경등기를 함에 있어서 위의 원고 대표 취체역의 묵인하에 주주총회 결의록 및 근저당권설정등기 신청서들을 작성하여 한국상업은행으로 부터 금 5천만 환을 융자 받아 원고가 사용 하였다는 사실과 그 후 계속하여 위의 소외 1은 사실상 원고의 전무취체역으로서 사무를 담당하여 왔으며 본건 저당권설정등기에 사용하였던 인장이 위의 원고 대표취체역의 위임에 의하여 융자를 받을 당시에 사용하였던 인장과 같다는 사실들을 인정할 수 있으므로 이상과 같은 사실들로서 피고로서는 소외 1이 원고를 대리함에 있어서의 정당한 권한이 있다고 믿을만한 충분한 사유에 해당 된다고 인정할 수 있고 그 외에 제1심 법원이 한 증거취사에 있어서 아무 위법이 없을 뿐 아니라 소론중「원고 회사 감사역의 승인이 없다 또는 원고 회사 정관에 의하면 사장만이 원고를 대표하게 되었으므로 소외 1은 대표권이 없다 또는 원고는 본건 융자로서 아무 이득을 취한 바 없으므로 원고로서 본건 저당권을 설정할 리가 만무하다 운운」의 소론은 원심이 소외 1을 정당한 취체역으로 인정 하였다는 것을 전제로 하는 논술이나 이상에서 인정한 바와 같이 원심이 소외 1을 다만 원고의 표견대리인으로서 인정 하였음에 불과하므로 이상의 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제4, 5점에 대하여 살피건대 을 제10호증 차입서에 의하면 「채무자 및 담보 제공자의 편리를 위하여 1957. 7. 30. 까지 설정등기를 할 것을 보류하기로 하고 위의 기간내에 등기를 할 필요가 있는 때는 미리 채무자 및 담보제공자에게 통지를 하여 어느때던지 저당권 등기를 하여도 무방함」이라는 취지이며 갑제8호증(서정열에 대한 진술조서)에 의하면 1957. 7. 10. 경 담보 제공자인 원고 및 채무자인 소외 김수동에게 통고 하고 통고문을 위의 김수동에게 주었더니 원고에게 대한 통고문은 소외 여경복이가 영수하였다는 영수인을 받아왔었다는 사실을 인정할 수 있는바 가사 소론과 같이 피고가 위의 약정에 의하여 원고에게 적법한 통고를 하지 아니하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 위의 원고에 대한 통고가 없다는 점만으로서는 위의 저당권 설정등기를 무효라고 할 수 없을뿐 아니라 이상 1에서 판단한 바와 같이 피고로서 신정섭이가 원고의 대리인 이라고 신용할 만한 정당한 사유가 있다고 인정하는 이상 피고의 악의 또는 중대한 과실이 있었다는 점에 대한 입증 책임은 본인인 원고에게 있다고 할 것인바 원고 대표 취체역이 소외 박영재로 등기되어 있다는 것만으로서는 피고에게 악의 또는 중대한 과실이 있다고 인정할 자료는 될 수 없으므로 논지는 어느 것이나 이유 없다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
