[대금청구사건][고집1961민,95]
【판시사항】
주청구에서는 대여금 청구를 하고, 예비적 청구에서는 소외인의 대여금채무에 대한 보증채무의 이행을 구하는 것이 청구의 기초의 변경인지 여부
【판결요지】
동일목적물에 대한 원고의 주장이 상호모순되는 사실관계에 기한다 하더라도 그것을 예비적·가정적으로 주장함은 공격방어의 방법으로서 적법하고 이를 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.
【참조조문】 민사소송법 제235조【참조판례】
1964.11.24. 선고 64다564 판결(요민소법 235조(27) 938면, 카6077) 【전 문】 【원고, 피공소인】 원고
【피고, 공소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(4291민547 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구는 이를 기각한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.
【사 실】 피고 소송대리인을 원판결은 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결을 원고 소송대리인은 공소기각의 판결과 가집행의 선언을 각 구하다.
당사자 쌍방의 사실상 진술은 원고대리인에 있어서 원고는 단기 4291.5.23. 피고에게 금 50만환을 이자 월 8분, 변제기일 동년 5.28.로 약정하여 대여하고 기 담보조로 액면금 507,900환 지불인 조흥은행 대구지점 진출일 동년 5.28. 진출인 소외 3 명의의 수표 1매를 피고로부터 교부받았던 바 동 지불기일에 그 지급을 받지 못하고 기후 동년 5.30.에 이르러 소외 3으로부터 동 대금에 대한 동일까지의 이식금 10,600환 및 동 원금중으로 금 84,400환 도급 금 95,000환을 지급받았을 뿐 기 여잔원금 415,600환 및 기 이후의 연 2할의 율에 의한 지연손해금의 지불을 받지 못하였음으로 본소로서 그를 청구하는 바이며 피고의 답변에 대하여 원고 주장에 반하는 부분을 부인하고 원고는
본건 금원을 대여하기 이전인 동년 5.19. 피고에 금 930,000환을 이식 월 7분, 변제기일 1개월 후로 하여 대부하고 기 담보로서 동 피고소유의 국산뽀뿌링지 가공품 2백필을 수하였던 바, 피고는 전현 본건 금 50만환의 대차일인 동년 5.23.에 이르러 소외 1을 개하여 우 뽀뿌링을 매각하여 채무를 이행하겠다고 하면서 동 물품의 반환을 요청하므로 원고가 그를 승낙한 바, 피고는 동일 12시 30분경 동 물품의 처분대금인 액면 금 100만환의 농업은행 명의의 보증수표 1매를 원고의 장모인 소외 2에 일차 보관하였다가 다시 동일 오후 3시 30분경 전기 소외 1을 개하여 우 보증수표금액중 금 50만환의 대차를 간청하므로 부득이 동 100만환의 보증수표를 그대로 수교하면서 기중 50만환의 직각반환을 언명하였음에도 불구하고 그에 위배하여 동 반환할 50만환 즉 본건 계쟁금원을 소외 3에 대여하였다 하면서 피고 명의의 액면금 54만환의 수표 1매와 소외 3 명의의 본건 계쟁액면금 507,900환, 진출일 동년 5.28.자 조흥은행 대구지점 수표 1매를 차용증대신으로 제공하므로 원고는 소외 3과는 전혀 부지지간으로 피고 명의의 100만환 전액에 대한 수표를 진출할 것을 강청하여, 피고는 만약 소외 3 명의의 수표가 지불일에 부도가 되는 시는 대 원고의 관계는 어차어피 피고 자신의 채무이므로 피고가 기 채무를 변제할 것은 물론이라고 하면서 동 수표이면에 자서까지 하였으므로 가사 본건 계쟁금원이 원고와 소외 3간의 대차관계라 하더라도 피고는 동 소외인의 채무를 보증한 것이라 할 것이고 따라서 원고의 피고에 대한 본건 대금청구가 이유없다면 우 보증을 이유로 동 금원의 지급을 예비적으로 청구하는 바이라고 진술하고, 피고 명의의 수표는 결제가 되었다고 부진하고 피고대리에 있어서 피고가 원고 주장일시에 원고로부터 금 93만환을 차용하고 기 담보로서 피고 소유 국산뽀뿌링 가공품 2백필을 제공하였다가 단기 4291.5.23.에 이르러 이를 매각처분하여 기 대금으로서 수취한 액면금 100만환의 농업은행발행 보증수표로서 일단 동 대차관계를 청산하였다가 동일 다시 금 50만환을 원고로부터 차용하고 원고 주장과 같은 피고 명의의 액면금 54만환의 수표1매를 우 차용증대신으로 원고에 교부한 사실 및 당일 소외 3이 직접 원고에게 액면금 507,900환 진출일 동년 5. 28.자의 본건 계쟁수표 1매를 진출하고 해수표이면에 피고가 자서한 사실 원고가 소외 3으로부터 금 95,000환 상당을 수취한 사실은 각 이를 시인하나 원고 청구의 본건 계쟁금 50만환은 전기 소외 3이 직접 원고로부터 차용한 것이며 피고는 동 대차관계를 알선할 것 뿐이다. 즉 피고가 원고 주장의 단기 4291.5.23. 종전의 채무금 93만환을 청산하고 다시 금 50만환을 원고로부터 차용할 시 전현 액면금 100만환의 은행보증수표 1매를 받았어 기중 50만환을 인출받고 잔 50만환에 대하여는 주식회사 저축은행 대구서지부발행 동 액면의 은행수표 1매로 바꾸어 즉시 반환하였던 바 동일 소외 3이 피고에게 차금 방향문의하므로 원고를 소개하고 원고에게 위 소외인의 신용정도를 말한 결과 원고는 당일 소외 3에게 전기 피고가 바꾸어준 본건 계쟁금 50만환의 수표 1매를 대여하고 그 차용증대신 동 소외인 명의의 액면금 50만환, 7,900환의 본건 계쟁수표 1매를 교부받은 것으로 기후 원고는 동 소외인으로부터 기 주장과 같이 원리금 일부조로 금 95,000환을 수취한 외에 기 잔액 44만환 상당의 동 소외인 명의의 수표까지 교부받은 것임에도 불구하고 해 수표가 부도가 되고 동 소외인에 대한 동 부동산의 가차압까지 하려다 실패하자 영문도 없이 피고에 대하여 본소청구를 함은 부당하고 또 원고가 예비적으로 보증채무를 주장하나 그것이 원고와 소외 3간의 본건 계쟁금 50만환의 대차관계라는 진실을 시인하면서 하는 가주장이라면 이것은 보증의 유무를 막론하고 본소청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 그것이 허용되지 않는 것이라고 진술하다.
입증방법으로 원고대리인은 갑 제1,2호를 제출하고 원심 및 당심증인 소외 1의 증언을 원용하고, 피고대리인은 원심증인 소외 3, 4, 당심증인 소외 3(1,2회), 소외 4의 각 증언을 원용하고 갑 각호증은 성립을 시인하고 입증취지를 부인하다.
【이 유】
안컨대 원고는 단기 4291.5.23. 피고에게 금 50만환을 이자 월 8분, 변제기일 동년 5.28.로 약정하여 대여한 것이라고 주장하나 이에 대한 원심 및 당심증인 소외 1의 일부 증언은 후증 각 증거에 비조하여서 당원이 공신키 난하고 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 원심 및 당심증인 소외 3, 4의 각 증언에 당사자 구술변론의 전취지를 종합하면 원고주장의 우 금 50만환은 원고가 소외 3에게 대여한 것이고 피고는 해대차에 제하여 거중 알선을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐 타에 피고가 위 계쟁금 50만환을 직접 차용한 것이라고 인정할 하등의 증거가 없으므로 원고의 본래적 대금 청구는 기 이유없다 할 것이다. 다음 원고는 본건 대금청구가 이유없다 하더라도 피고는 소외 3이 원고로부터 전반게기의 금 50만환을 차용하고 기 차용증 대신 액면금 507,900환 상당의 동 소외인 진출 명의의 수표 1매를 교부할 때 동 수표이면에 동 금전채무를 보증하는 의미로 자서한 것이므로 보증인으로서 원고의 청구를 이행할 의무가 있다고 예비적으로 주장하고 피고는 동 예비적 청구에 대한 본안전 항변으로 원고가 청구원인에서 원·피고간 대차관계에 기하여 청구하다가 영문도 모르게 원고와 전기 소외 3간의 본건 계쟁대금 관계의 보증이라고 보증채무이행을 청구함은 상호모순하는 주장으로서 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고 항쟁하나, 본건 계쟁의 대금을 원·피고간의 관계라고 하였다가 다시 원고와 소외 3간의 권리관계라고 함은 특단의 사정이 없는한 상호모순되는 주장임은 소론과 같으나 동일 목적물에 대한 원고의 주장이 상호모순되는 사실관계에 기한다 하더라도 그것을 예비적 가정적으로 주장함은 공격방어의 방법으로서 적법이고 이를 운위하여 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.
연이 갑 제1호증의 수표이면에 피고가 자서한 사실은 피고가 자인하는 바이나 이것만으로서 피고가 소외 1에게 수표부도시에 원고와 소외 3간의 대차금 채무를 보증한 것이라고는 할 수 없고 갑 제2호증은 피고가 공판정에서 『피고가 소외 1로부터 금원을 대여하여 주겠다는 승낙을 받고 소외 3으로부터 수표를 받아 소외 1에게 갔더니 수모로부터 수표를 받았다는 것을 알기위함인지 지불치 못할 때는 동 수표금을 책임진다는 의미에서 이서를 한 것이다』는 진술기재가 있으나, 동 호증에 『본인은 수표금에 대하여는 하등의 책임이 없으니 대차 당시에도 본인이 동 수표금에 대하여 책임진다는데 대하여 전혀 말한 사실이 없고 그러한 의미가 아니다』는 상호모순되는 진술기재가 있음으로서 동 호증은 원고의 예비적 주장사실에 입증자료가 되지 못하고 당심증인 소외 1의 증언은 당원이 조신할 수 없을 뿐더러 무릇 보증인은 주채무의 채무와는 별개로 채권자와 간의 보증채무를 부담하는 것임으로 피고에 대하여 우 보증을 이유로 하는 원고의 예비적 청구 또한 기 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 이를 기각할 것인바 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 본건 공소는 기 이유 있음으로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송명관(재판장) 김완석 최봉길
