[부동산소유권이전등기말소][집8민,132]
【판시사항】
가. 호적기재의 추정력
나. 관습상 사후양자 선정권의 순위
【판결요지】
기혼남자가 사망한 경우의 사후양자는 배우자, 직계존속 친족회의 순위로서 선정하는 것이고 배우자 또는 직계존속친이 이를 선정함에 있어서는 부모의 동의를 얻어야 함이 현행 민법 실지 이전의 관습이다
【전 문】 【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1959. 3. 26. 선고 58민공594 판결
【이 유】
호적은 사람의 신분관계를 증명하는 공문서이고 호적부의 기재는 법률상 기재가 적법히 되었고 기재사항은 진실에 부합되는 것이라는 추정은 받게 되는 것이나 동 기재에 의하여 신분관계가 창설 되는 것이 아닌만큼 동 기재의 정정 또는 동 기재로 인한 신분관계의 부존재 확인의 확정판결에 의하지 아니 하더라도 동 기재에 반하는 증거 또는 동 기재를 무효로 할 사실의 확인으로서 기 추정을 번복할 수 있는 것이다 그리고 기혼남자가 사망한 경우의 사후 양자는 배우자 직계 존속친 친족회의 순위로서 차를 선정하는 것이고 배우자 또는 직계 존속친이차를 선정함에 있어서는 부모의 동의를 얻어야 함이 현행민법실시전까지의 관습( 당원 1957년 민상 제328호 사건 판결참조)이었더니 만큼 배우자가 망부의 사후 양자를 선임함에 있어서는 사실상 직계존속인 부모의 의사를 존중하여야 할 것이나 그렇다고 하여 직계 존속인 부모가 특별의 사유없이 선순위 선정권자인 배우자의 권리를 무시하고 직접 망자의 사후양자를 선정한 연조 행위를 유효한 것이라고는 할 수 없다 과연이면 원심이 원고가 주장하는 양부 망 소외 1을 위한 동인의 부 소외 2와 원고간의 사후 양자 연조에 관하여 원판결 거시의 증거에 의하면 소외 1이 소외 3과 혼인한 후 사자 없이 사망한 사실 위 소외 3이 망 소외 1의 유처로서 현재까지 생존중인 사실 위 연조는 선순위 선정권자인 소외 3이 있었음에도 불구하고 차 순위인 직계 존속친인 소외 2와 원고 간에서 이루어진것인 사실을 확정한 후 기록상 사후 양자 선정권의 순위 전환에 관한 특별의 사유가 발견되지 않은 본건에 있어 동 연조를 망 소외 1을 위한 사후양자 선정권이 없는 소외 2에 의한 무효의 연조라고 단정하므로서 원고의 본건 부동산이 망 소외 2의 소유이었고 원고는 상기 연조로 인하여 망 소외 1의 사후 양자가 되었으므로 소외 2의 사망으로 인하여우 부동산을 대습상속함에 이른 것이라는 사실을 전제로 하는 위 부동산의 소유권에 기한 본소청구를 배척한 조치는 정당하였다 할 것이고 또 위 청구의 배척이 전기 사후양자 연조의 실질적 무효를 단정하므로 인한 것이니 만큼 동 연조에 의한 호적부상의 기재의 존부는 기 결론에 하등의 소장을 미칠 수 없을 것이다
대법관 배정현(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진
