[손해배상청구사건][고집1948민,456]
【판시사항】
제1심 판결의 이유중에는 판단이 되어 있으나 주문에 표시되지 아니한 청구부분에 대한 항소와 항소심의 조치
【판결요지】
제1심에서 인용되지 아니한 청구부분에 대하여는 원판결의 주문에 하등의 설명이 없고 이유중에만 이를 기각한다는 설시가 있으니 동 부분에 대한 청구에 대하여는 제1심이 판단을 탈루한 것으로써 이는 아직 제1심에 계속중이라고 해석되므로 동 부분에 대한 원고의 항소는 부적법하여 각하를 면치 못한다.
【참조조문】 민사소송법 제198조【참조판례】
1966.5.24. 선고 66다540 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제198조(5) 349면, 카 1336) 【전 문】 【원고, 공소인 겸 피공소인】 원고
【피고, 피공소인 겸 공소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원 거창지원(4292민120 판결)
【주 문】
원판결중 원고 승소부분을 좌와 여히 변경한다.
피고는 원고에게 금 86,500환을 지급하라.
원고의 기여의 청구를 기각한다.
원고의 공소는 이를 각하한다.
원고의 공소로 인하여 생한 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 기여의 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 2분하여 기 1은 원고, 기여는 피고의 부담으로 한다.
【사 실】 피고대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결 및 원고의 공소는 이를 기각한다는 판결을 원고대리인은 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 다시 금 30만환을 지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다는 지의 판결 및 피고의 공소는 이를 기각한다는 판결을 각 구하다. 당사자쌍방의 사실상 진술은 원고 대리인에 있어서 원고는 단기 4291.8.23. 피고 및 그 장남 소외 1로부터 돌(석괴)로서 두부를 구타당하여 치료 3주일을 요할 두부혈관파열의 상해를 피몽하여 다량의 출혈을 하였을 뿐만 아니라 정신상 이상이 생하여 영영 불구의 몸이 되고 이를 치료하는데 치료비 23,500환 및 진단료 3,000환, 우육대 1,600환을 소요하였고 피고로부터 구타당한 전기일부터 치료완료일인 동년 9.13.까지 21일간 노동불능으로 인하여 매일 원고가 노동하여 취득할 수 있는 금 500환씩 계 10,500환을 취득치 못하여 합계 금 38,600환원의 재산상의 손해를 피몽하였으며 원고가 피몽한 정신상 고통은 극심하여 이는 금 40만환으로서 근근 위자될 것이므로 피고에 대하여 우 재산손해중 치료비 500환을 제외한 금 38,100의 배상 및 위자료 40만환의 지급을 구하기 위하여 부득이 본소청구에 지한 것이라고 진술하고 그 주장에 반하는 피고의 답변사실을 부인하고 피고 대리인에 있어서 원고주장사실 전부를 부인하고 단기 4291.8.23. 원·피고간 사소한 일로 언쟁을 한 사실은 있으나 피고가 원고를 구타한 사실은 없고 당시 피고의 장남 소외 1이 원고에게 언사를 조심하고 선의로 타협하라고 충언하자 원고가 동 소외인을 구타하고 동 소외인 역시 원고의 두부를 일회 구타한 사실밖에 없으니 피고로서는 원고의 본건 청구에 응할 수 없다고 진술하다. 입증방법으로 원고 대리인은 갑 제1 내지 제4호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 3, 4, 5 및 당심증인 소외 4의 각 증언을 원용하고 을 제1호증의 성립을 시인하고 피고 대리인은 을 제1호증을 제출하고 당심증인 소외 6의 증언을 원용하고 갑 제1,2,3호증은 각 부지라고 진술하고 갑 제4호증은 그 성립을 인정하다.
【이 유】
원심증인 소외 5의 증언과 원당심증인 소외 4의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 우 장남인 소외 1과 합동하여 단기 4291.8.23. 석괴로서 원고의 두부를 구타하여 치료 3주일을 요할 두부파열상을 가한 사실을 인정할 수 있고 타에 동 인정을 좌우할 증좌없다. 연즉 피고는 원고에게 우 불법행위로 인하여 원고가 피몽한 재산상 손해를 배상하고 그 정신상 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것인바 그 액에 관하여 안컨대 원심증인 소외 4의 증언에 의하면, 원고는 우 상해진단료로서 금 3,000환, 치료비로서 금 23,500환을 소요한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 소외 3의 증언에 의하면, 원고는 우 상해로 인하여 3주일간 그 생업인 제사업을 하지 못하여 매일 그가 취득할 수 있는 금 500환씩 계 10,500환을 취득치 못한 사실을 인정할 수 있고 기외의 원고주장의 재산상 손해는 이를 인용할 자료가 없으므로 원고가 피고의 우 불법행위로 인하여 피몽한 재산상 손해는 우 인정의 계 금 37,000환이라고 할 것이며 우 피고의 불법행위로 인하여 원고가 피몽한 정신상 고통이 심대한 것임은 오인의 경험상 명백한 바 변론의 전취지에 나타난 피고의 재산상태 언쟁의 동기상해의 정도등 제반사정을 종합하면 원고의 우 정신상 고통을 위자함에는 금 5만환으로서 족하다고 인정되므로 결국 피고는 원고에게 우 인정의 재산상의 손해중 원고가 포기한 금 500환을 공제한 금 36,500환과 위자료 5만환, 계 86,500환을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 청구는 우 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 기여의 청구(단, 본건에 있어서 제1심이 인용한 138,100환을 제외한 원고 청구부분은 후시와 여히 제1심의 판단이 탈루되어 아직 1심에 계속이므로 당심에 계속된 우 138,100환중 당심이 인용한 부분을 공제한 부분임)는 실당이므로 기각을 면치 못할 것인바 이와 취지를 달리한 원판결에 대한 피고의 본건 공소는 이유있어 원판결을 변경하고 원고의 본건 공소는 제1심에서 인용되지 아니한 부분에 대한 것임이 원고주장 자체에서 명백한 바 이 부분에 대하여는 원판결 주문에 하등의 선명이 없고 이유중에만 이를 기각한다는 지의 설시가 있으니 동 부분에 대한 청구에 대하여는 일심이 판단을 탈루한 것으로서 이는 아직 제1심에 계속중이라고 해석되므로 동 부분에 대한 원고의 공소는 부적법한 것이고 그 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 동 제89조, 동 96조, 동 92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강안희(재판장) 김용규 조성기
