[특수절도등][집9형,057]
【판시사항】
가. 수개월간의 수회에 긍하여 동일 범죄행위를 반복한 경우 이를 일죄로 기소한 것을 심리 판단도 하지 아니하고 경합범으로 인정한 실례
나. 1심에서의 무죄선고의 증거를 원심에서 유죄의 증거로 인용한 실례
【판결요지】
가. 동일범죄 행위가 수개월간에 걸쳐서 반복된 경우에는 포괄일죄가 되느냐 또는 수개의 범죄가 되느냐에 대하여 심리판단하여야 한다.
나. 검사가 본래의 공소를 유지하면서 예비적으로 다른 범죄사실과 적용법조를 추가한 경우에는 본래의 공소자에 기재된 범죄사실부터 먼저 심리판단하여야 한다.
【참조조문】 형사소송법 제254조 제5항, 형사소송법 제369조【전 문】 【상고인, 피고인】 피고인 1외3인
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【이 유】
원판결에 의하면 원심은 피고인 1은 원심 상피고인 1, 2, 제1심 상피고인 1과 공모하여 대한석탄공사 소유의 동 공사 청량리출장소 저탄장에 적치된 무연분탄을사무상 보관하고 있음을 기화로 단기 4291년 1월경부터 동년 7월경까지의 간에 동탄 6,615톤을 연탄상 기타에게 매톤당 5,500환 내지 7,500환식에 매각처분하여서 횡령하고 피고인 2는 단기 4291년 4월 중순경부터 동년 7월 중순경까지의 간에 전시 청량리출장소 저탄장에서 피고인 1등으로 부터 우 공사소유 무연분탄 1,331톤을 매톤당 5,500환 내지 6,500환식에 매수하고 피고인 3, 4는 동업자로서 단기 4291년 2월 중순경부터 동년 5월 하순경까지의 간에 전시 저탄장에서 피고인 1 등으로부터 우 공사소유 무연분탄 1,000톤을 매톤당 5,500환 내지 7,500환식에 매수하고 피고인 5는 단기 4291년 3월 2일경부터 동년 7월 29일까지의 간에 전시 저탄장에서 상피고인 2, 제1심 상피고인 2로부터 무연분탄 3,488톤을 매톤당 6,500환 내지 7,000환식에 매수하였다는 요지의 각 사실을 인정한 다음 피고인 1에 대하여는 업무상 횡령죄에 경합범으로 처단하고 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여는 업무상 과실 장물취득죄의 경합범으로 처단하였다. 그러나 (1) 원판결 판시와 같이 수개월 간에 수회에 긍하여 동일범죄 행위를 반복한 경우에는 이것이 포괄적 일죄가 되느냐 또는 수개의 죄가 되느냐에 관하여 심리 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 하등 심리함이 없이 공소장 또는 공소장 변경허가 신청서 기재 적용법조에 비추어 일죄로 기소된 것을 만연 경합범으로 인정하고 경합 가중을 하여 처단하였으니 원판결은 이 점에 있어서 피고인 전원에 대하여 심리미진 또는 판결에 영향을 미칠 법률 적용에 착오가 있다 아니할 수 없고(2) 끝으로 원판결에 의하면 원심은 피고인 1, 5에 대하여 전시 범죄사실을 인정하는 증거방법으로 원심이 작성한 검증조서의 기재내용을 거시하는 외에 제1심 판결적시와 동일하다하여 이를 인용하였는바 우 검증조서 기재내용을 검토하여도 전시한 범죄사실을 인정할하등의 자료가 없으며 제1심 판결은 우 양 피고인에게 무죄를 선고한 판결로서 동 피고인 등에게 범죄사실을 인정할만한 증거적시가 없음으로 원판결은 이점에 있어서 동 피고인 등에 대하여 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 사실 오인에 위법이 있다 아니할 수 없다.
대법관 김연수(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭
