[건물철거및대지명도·손해배상등청구사건][고집1948민,441]
【판시사항】
판결의 부적법한 송달과 당사자의 주의의무
【판결요지】
1심 판결이 피고와 관계없는 자에게 송달되었다 하더라도 그후 피고가 1심 판결 경정 결정등본을 수령하였을 때에는 위 1심 판결이 선언되었다는 것을 추인정할 수 있으므로 피고는 가능한 최단시간내에 위 판결의 선고여부와 그 내용을 알아보고 그에 대한 항소여부를 결정하도록 노력해야 할 민사소송법상 일반적으로 기대되는 주의의무가 있다고 할 것이다.
【참조조문】 민사소송법 제160조【참조판례】
1954.3.16. 선고 4286민상191 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제160조(1) 204면, 카 5547) 【전 문】 【원고, 피공소인】 원고
【피고, 공소인】 천일여객자동차
【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(4292민합33 판결)
【주 문】
본건 공소를 각하한다.
공소비용은 피고 등의 부담으로 한다.
【사 실】 피고등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술은 원고에 있어서 피고등은 공소제기의 불변기간을 도과하여 공소장을 제출하였으므로 본건공소는 부적합한 것으며 가사 피고등 주장과 여히 원심판결 정본이 피고 등에게 적법히 송달되지 못하여 불귀책사유로 공소제기기간을 도과하였다 하더라도 원심의 판결경정결정의 정본이 단기 4292.7.2.에 피고등에게 적법히 송달되었으니 동 사실을 미루어 보아 동일에는 원심판결이 언도되었다는 사정을 지득할 수 있었으므로 그날로부터 일주간후에 제출한 소송행위 추완신립(단기 4292.7.16. 제출) 역시 부적합한 것이므로 본건 공소는 각하를 면치 못할 것이라 하고 본안에 있어서 피고등은 운수업자로서 원고소유의 별지목록기재 대지를 원고의 승낙없이 단기 4289.8.9.부터 불법점거하고 자동차영업소 및 주차장으로서 별지목록기재의 건물을 축조하여 사용하면서 사용료의 지불을 한 사실도 없으므로 동 건물의 철거 및 대지의 인도와 대지점거일로부터 명도시까지 매월 평당 금 100환률로 계산한 손해금의 지불을 구하기 위하여 본소청구에 지하였다고 진술하고 피고주장의 유익비의 지출은 부인하는 바이라고 부연하였다.
피고등에 있어서 피고등이 원심판결에 대한 공소제기기간을 도과한 것은 사실이나 원심판결은 피고등이 위임한 소송대리인에게 송달되지 아니하고 피고회사와 하등 관계없는 타인에게 송달 하였으니 공소제기의 불변기간을 준수하지 못한 것은 피고등이 책임질 수 없는 사유에 인한 결과이며 원심에서 판결이 언도되었다는 사실을 알게된 것은 단기 4292.7.10.이므로 그날로부터 일주간내에 해태한 소송행위(공소제기)의 추완을 신립한 것이며, 본안에 대한 답변으로서 원고 주장 사실중 본건 대지가 원고의 소유인 점, 피고등이 원고주장의 일시부터 이를 점거하여 그 주장과 여한 건물을 축조하여 사용하고 있는 사실을 시인하는 바이나 피고등 점유대지의 평수 및 손해임료와 액을 다투는 바이며 피고등이 본건 대지를 사용하게 된 것은 마산시 및 마산경찰서의 지시에 의하여 동소에 강제적으로 이전하게 되고 건물을 건립하였을 뿐 아니라 당시 토지관리인 소외 1에게 사용료를 지불하였으며 본건 토지는 원래 소택지이던 것을 현재상태로 매립하는데 공사비 매평당 8,000환을 투입하여 매축하여서 가치를 증가시켰으므로 동 유익비에 대하여 본건 토지에 대한 유치권을 주장하는 바이며, 따라서 유익비의 지불을 수하지 않고는 원고청구에 응할 수 없다고 진술하다.
증거방법으로 원고는 갑 제1,2호증, 갑 제4호증 내지 제5호증 및 갑 제3호증의 1,2를 제출하고 증인 소외 2, 3의 증언을 원용하고 피고등은 증인 소외 4, 5, 6, 7, 8의 증언 및 감정인 소외 9의 감정결과와 검증의 결과를 원용하고 갑 제5호증은 부지 갑 제4, 제15호증의 공성부분의 성립을 시인하고 이여 갑 각 호증의 성립을 시인하다.
【이 유】
먼저 피고등의 소송행위(공소제시) 추완신립의 유효여부에 대하여 안컨데 피고 천일여객자동차주식회사에 대한 원심판결 정본의 송달은 증인 소외 5, 6의 증언에 의하여 우 피고회사와 관계없는 소외 6에게 송달된 사실을 시인할 수 있어서 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 공소제기에 불변기간을 준수할 수 없없던 경우로 볼 수 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증 및 갑 제3호증의 1,2의 기재내용과 증인 소외 3, 4의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 우 피고회사는 원심에서 판결이 언도되었다는 사실을 단기 4292.7.2.(판결경정 결정정본의 수령일)에 지득하였으리라는 사정을 권인할 수 있는 바 소송결과에 항상 제1차적인 중대한 관심을 갖고 자기의 권리 내지 이익을 성실하게 방어할 것이 기대되는 당사자로서는 판결의 언도가 있었다고 할 수 있는 어느 정도의 확실성이 있는 징후(본건에 있어서는 우 판결경정 결정정본의 송달)가 있으면 가능한 최단기간내에 동 판결의 언도여부 및 그 내용등을 알아보고 그에 대한 소송상의 태도를 조속히 결정하도록 노력하여야 할 민사소송법상 일반적으로 기대되는 주의의무가 있다고 할 것인데 본건에 있어서 판결을 언도한 재판소 소재지인 마산시와 공소인 주소지인 부산시와의 거리 및 그 교통의 편의등을 고려할 때에 특히 시인할 만한 사정이 없는 한 우 판결경정 결정정본송달이 있는 후 2,3일이면 판결의 언도여부 및 그 내용을 알 수 있을 것이며, 따라서 추완신립기간인 일주간도 우 시점을 기산점으로 할 것이라고 아니할 수 없는 즉 우 시점으로부터 일주간 경과된 후에 제기되었다고 인정되는 본건 소송행위 추완신립(동년 7.16. 제기)은 부적법한 것이라 할 것이고 피고 신흥여객자동차주식회사는 공소제기의 불변기간을 준수하지 못하고 도과한 것이 당사자가 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것이었다는 점에 대하여 아무런 입증이 없음으로 우 피고회사의 주장은 그 이유가 없다. 따라서 전서와 여한 사실에 비추어 피고등의 본건공소는 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 것이므로 이서의 사실에 대하여 판단할 것 없이 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 동 제93조, 동 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강안희(재판장) 김용규 조성기
