[국가보안법위반,사문서위조등][집4(1)형,033]
【판시사항】
변호인을 소환하지 아니한 경우와 상고이유
【판결요지】
기이 선임된 변호인을 소환하지 아니하고 그 출석없이 개정심리를 함은 구 형사소송법 제320조 제2항에 위반하여 불법히 변호권의 행사를 제한한 때에 해당하는 것으로서 동법 제410조 제11호에 해당한다
【참조조문】 구 형사소송법 제320조, 제410조【전 문】 【상고인, 검사】 황진영
【상고인, 피고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최상진
【원심판결】 제1심 춘천지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 서울고등법원에 환송한다
【이 유】
서울고등검찰청 검사장 대리검사 황진영의 상고이유는「본건 공소 사실의 요지는 1. 피고인 1은 국헌을 위배하여 국가를 변란할 목적으로 1, 단기 4284년 2월 상순경 부산시 초량동 2가 178번지 하숙옥 공소외 1가에서 피고인 2에 대하여 북한괴뢰집단의 자유는 조직속에 있는 자유이고 대한민국의 자유는 방종적인 자유이기 때문에 오히려 부자유를 의미한다는 등 모의선동하고 2, 동년 2월경 전시장소에서 상피고인 2에게 대하여 대한민국의 예술에 대한 시책은 적극성이 결여하여 저속한 흥행물이 횡행하고 예술가 문화인의 생활이 비참함에 반하여 북한괴뢰집단은 국립극장을 설치하고 예술가 및 문화인의 생활이 보장되어 있다는 등 괴뢰정권을 찬양하고 3, 동년 2월경 전시장소에서 상피고인 2에게 대하여 대한민국은 미국으로부터 경제원조를 받고 있으나 소비면에 치중하고 있기 때문에 생산력이 증강하지 못하고 있으나 북한은 소련의 원조가 없음에도 불구하고 기시책이 건실한 소치로 산업에 있어서도 장족의 발전을 보았다는 등 북한의 시책을 찬양하고 4, 동년 9월 하순경 광주시 이하 불상전선신문사 전남지사사무실에서 상피고인 3에게 대하여 미국은 보수적인 국가인 만큼 6.25사변의 휴전을 원하여 구라파방위를 위하여 동양을 포기할 것임에 3차대전이 발발하면 소련은 강력한 육군과 인적자원이 풍부한 중공으로 하여금 대한민국에 투입하면 기를 용이하게 적화시킬 수 있다는 등 공산집단의 국방력의 강대함을 찬양하고 5, 동4286년 8월경 부산시 광복동 1가 12번지 전선신문사 사무실에서 상피고인 2에게 대하여 중국혁명에 있어서 모택동은「스타-린」에 비하여 잔인하지 않은 소치로 대중을 포섭하였고 국민정부의 저명한 인사도 전부 포섭하였으니 북한에서도 여사한 방책을 쓰면 기 혁명이 가능할 것이라는 등 공산주의사상을 고취하고 6, 동 4284년9월 하순경 광주시 금남로 5가 호남 하숙옥에서 상피고인 2에 대하여 반드시 전쟁은 인민군의 승리에 귀착하게 될 것임에 노동당을 재건함에 있어서는 기 조직방책으로 합법적 간판하에 이면 공작이 필요할 것이니 언론기관에 투신함이 가할 것이라 하면서 자기의 사명은 노동당을 재건함에 있으므로 동인에게도 후일에 자세한 과업을 지시하겠다는 등 모의하고 7, 동 4284년 9월 하순경 전남지사사무실에서 상피고인 3 동 피고인 4에게 대하여 목포시에 상공통신사를 설치하고 차를 이용하여 합법면을 통하여 대한민국정책의 결점을 공격함으로써 정부와 국민간의 이간을 획책하려는 의도하에 기 설치자금을 피고인 3에게 2백만환, 피고인 4에게 3백만환을 조달하도록 지시하고 8, 동 4284년 9월 하순경 전시장소에서 상피고인 3에게 대하여 일본거류민단을 포섭하기 위하여 전선신문사 일본분실을 설치하고 동인에게 일본분실장을 파견하도록 노력하겠으니 기에 소요될 자금을 조달하라는 등 지시를 하고 9, 기시경 전시 동장소에서 상피고인 3에게 대하여 전항목적을 달성하기 위한 자금조달방책으로서 좌익분자에게 신문기자증을 발급하여 신문보장을 하여주는 동시에 자금을 징수하고 사고방지책으로 사전에 사찰요로 인사를 포섭하라는 등 지시를 하고 10, 동 4285년 6월 초순경 부산시 신선동 3가번지 불상 피고인 5가에서 피고인은 상피고인 2 외 피고인 5 3인이 합석한 장소에서 (1) 현국내외 정세를 보건대 과거붕괴한 노동당재건의 시기가 도래하다 (2) 조직방법으로 합법적의 기관인 간판하에서 이면공작을 할 것임에 총책임자로 피고인 1 선전책으로 상피고인 2를 정하되 요점은 전선신문사 각 지구책임자의 성분을 검토하고 조직 및 재정책에 피고인 5, 연락책에 피고인 6 및 피고인 7을 (3) 조직단계는 제1단계로서 인물선정에 있어서 과거 남로당계열에서 활동한 자, 6.25사변당시 행방불명이 된 자의 가족, 제2단계로 인민공화국의 승리에 귀착한다는 신념을 고취하고 제3단계로서 대열에 흡수되면 각 지구책임자로 배치하여 하부조직에 착수토록 하는 동시에 중앙당과 연락을 취하는 방책으로 합법적인 통신사를 설정하고 이면으로 대공통신을 취하자는 등 모의하고 11, 동 4285년 8월 하순경 부산시 신선동 3가번지 불상 피고인 5가에서 상피고인 2에게 대하여 대전지구책임자로 피고인 8을 포섭하였으니 그를 교양지도하라는 등 지시를 하고 12, 동 4286년 3월 10일경 부산시 염선동 4가번지 불상 피고인 6가에서 상피고인 2에게 대하여 충북지구 각 기관의 배치상황을 조사보고 하라는 등 지시를 하고 13. 동 4286년 4월 7일경 부산시 염선동 4가번지 불상 피고인 6가에서 상피고인 2에게 대하여 통신사설치에 있어서는 현재 대한민국은 전파탐지기가 발달되었으니 기 위치설정이 중요한 문제이므로 충남충주읍에 설치가부를 상피고인 3과 실정을 조사하도록 지시하는 동시에 청주 충주지구에 대한 각 지구책의 결정여부와 사찰기관배치상황을 조사보고 하도록 지시하는 등 괴뢰집단을 위하여 기 목적한 사항의 실행을 협의선전하고 2. 피고인 가봉은 국헌을 위배하여 국가를 변란할 목적으로 1. 동4284년 2월 상순경 부산시 (지번 생략) 하숙옥 공소외 1가에서 상피고인 1에게 대하여 북한의 문화예술은 국립예술극장이 설치되어 국가가 경영하는 관계상 상당히 발달되였고 예술가의 생활보장이 되어 있다는 등 북한괴뢰정권을 찬양하고 2. 동 4284년 9월 하순경 광주시 금남로 5가 호남하숙옥에서 상 피고인 1로부터 노동당재건수습임무의 설명을 받음에 제하여 앞으로 협조한 것을 맹서하고 3. 동 4285년 9월 상순경 부산시 신선동 3가번지 불상 피고인 5가에서 피고인은 상피고인 1 외 피고인 5 3인이 합석한 장소에서 노동당재건을 위한 지도부의 부서를 결정함에 제하여 선전책임자의 역할을 담당하는 동시에 전선신문사 기자로 있음을 기화로 각 지구 동 신문지사책임자의 성분을 검토하여 기대열에 흡수토록 하겠다는 등 모의하고 4. 동 4285년 6월 중순경 부산시 남항동 2가 55번지전선신문사 경남지사사무실 앞 선술집에서 동 신문대구지사장인 피고인 9에 대하여 노동당조직에 관한 임무를 지시하고 5. 동4285년 9월 중순경 부산시 남포동 향림다방에서 상피고인 4와 피고인 10 3인이 합석한 장소에서 우 피고인 4를 강원도 삼척지구 노동당 수습책으로 피고인 10을 동도 강원지구 노동당수습책으로 정하는 등 모의결정하고 6. 동 4285년 9월 초순경 경주경찰서 유치장에서 상피고인 11과 동 감방에 수감중동인과 같이 인민공화국수립을 위하여 적극 투쟁할 것을 협의하여 동 4286년2월경 경북 포항시 항구동 해안사장에서 상피고인 11에 대하여 포항지구 노동당수습책임자로하는 동시에 기 임무를 수여하고 7. 동 4286년 4월 7일경 부산시 염선동 4가 피고인 6가에서 상피고인 1과 합석하여 충북 충주읍에 동양통신사를 설치하고 기합법적인 간판하에 이면으로 대북한통신을 획책하도록 노력하라는 등 괴뢰집단을 위하여 기 목적한 사항의 실행을 협의선동 또는 선전하고 3.피고인 11은 1. 동 4285년 9월 초순경 경주경찰서유치장에서 상피고인 2와 동감방에 수감중 동인과 같이 인민공화국수립을 위하여 적극투쟁할 것을 모의하고 2. 동 4286년 2월경 경북 포항시항구동 해안사장에서 상피고인 2와 상면하여 동인으로부터 포항지구 노동당수습책임자의 임무를 수하고 직석에서 과거 보도연맹원과 징병징용기피자 및 일반시민중에서 포섭가능자를 규합하여 노동당계에서 흡수한 후 동인의 지시를 받을 것을 모의하는 등 괴뢰집단을 위하여 기목적한 사항의 실행을 협의 선동하였다는 것인바 원심은 이상 각 점을 차에 부합하는 검사 급 사법경찰관 사무취급의 피고인등에 대한 각 피의자신문조서 기재내용은 현행형사소송법의 정신에 비추어 조신할 수 없고 그외 차를 인정할 하등의 증좌가 없으므로 형사소송법부칙 제1조 구형사소송법 제362조에 의하여 무죄의 선고를 한다하였음은 좌기점에 있어서 채증법칙 위반 및 그 이유에 저어있다고 사료된다 제1, 원심은 제1심에 반하여 이상 각 점은 차에 부합하는 검사 급 사법경찰관 사무취급의 피고인 등에 관한 각 피의자신문조서기재내용을 현행소송법의 정신에 비추어 조신할 수 없고 그외 차를 인정할 하등의 증좌가 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였음 그러나 피고인은 모두 전시 각 공소사실에 대하여는 경찰 이래 제1심 검찰청에 이르기까지 그 사실전부를 시인하였을 뿐 아니라 피고인 1에 대한 각 사실은 상 피고인 2 및 동 피고인 3등에 대한 사법경찰관 및 제1심 검찰청검사의 피의자신문조서 중 차에 부합되는 공술기재부분 및 피고인 1의 제1심 공판정에 있어서의 차에 부합되는 공술기재부분 피고인 2에 대한 각 사실은 상피고인 1 및 동 피고인 11에 대한 사법경찰관 및 제1심 검찰청검사의 피의자신문조서 중 차에 부합되는 공술기재부분 피고인 11에 대한 각 사실은 상피고인 1 및 동 피고인 2에 대한 사법경찰관 및 제1심 검찰청검사의 피의자신문조서 중 차에 부합되는 공술기재부분 등에 의하여도 각 피고인등에 대한 본건 각 사실은 기 증명이 충분하므로 차를 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 각 피고인 등이 원심공판정에서 이구동성으로 그런 사실이 없읍니다경찰이나 검찰에서 하였다고 진술은 하였으나 사실은 그렇지 않습니다 운운으로 간단히 변명 부인한 진술만을 인정하였다 원래 피고인의 입장을 볼 때 자신의 범행사실을 경찰에서 솔직히 시인하였을 경우에도 검찰청으로 송치된 후에는 동 사실은 부인하려고 하고 또 부인하는 것이고 일단 공판정에 서게 되면 특히 상피고인이 있는 경우에는 상호 내통하여 검찰에서 시인한 사실까지도 전적으로 부인하려고 하고 또 부인하는 것은 심리학적으로나 경험법칙상 당연한 일이다 그런 즉 백보를 양보하여 피고인등이 본건 사실이 전연 허위이라고 가정하면 피고인등이 경찰에서는 엄문에 의하여 여사히 허위의 사실을 진술하였다고하는 점은 수긍못할 바 아니로되 그렇다면 검찰에서 동 사실을 피고인 전원이 그대로 시인하였을리가 있을까. 차는 피고인등이 공소제기 후 상호 공모내통하여 경찰에서나 검찰에서 솔직히 진술한 것을 부인하자고 결탁한데서 비로소 나타난 것임은 분명한 사실이라 아니할 수 없다 과연 그렇다면 피고인 등의 경찰 및 검찰에서의 본건 사실에 부합되는 공술은 의당 본건 국가보안법위반구성요건을 충족함에 기 증명이 충분하다 그럼에도 불구하고 원심공판정에 있어서의 각 피고인등의 부인하는 공술부분만을 증거로 채택하여 하등범죄의 증명이 없다함은 도저히 이해할 수 없다 대저 증거의 증명력은 판사의 자유심증에 일임한다 하더라도 판사의 자의에 맡기거나 순전한 자유재량을 인정한 것은 아니고 어디까지나 경험상 법칙 및 논리상 법칙에 합치된 자유심증이어야 함은 물론이다 그렇다면 이상 논한 바와 여히 객관적 증거에 의하여 증명이 충분함에도 불구하고 만연히 범죄의 증좌가 없다함은 채증법칙에 위반되며 그 이유에 저어있다고 하지 않을 수 없다 제2, 제1심은 피고인 1의 본건 사실에 대한 증거로서 피고인 1의 제1심 공판정에서의 공술중 피고인은 피고인 2로부터 북한무대예술관계를 청취한 사실이 있읍니다 그 내용은 북한에서는 국립예술극장을 설치하여 국가에서 관리하고 있어 괴뢰집단의 정책을 반영하고 있다는 말을 들었읍니다 그전부터 피고인은 남한의 무대예술은 옳지 못하다고 생각하였읍니다 북한에서는 국가예산으로 예술을 향상시키고 있다는 것을 그전부터 알고 있었으므로 남한의 예술무대에 대하여 불만을 가지고 있어 옳지 못하다고 비난하였읍니다라는 취지의 공술기재 부분 등 피고인의 제1심 공판정에 있어서의 공소사실에 부합하는 진술에 있어 차를 증거로 채택하였을 뿐 아니라 피고인 2도 제1심 공판정에서 「4284년5, 6월경 상피고인 1을 상봉하여 남한의 자유와 예술문화에 대하여 평론한 것은 상피고인 1이 당공정에서 진술한 바와 상위없읍니다」라는 본건 공소사실에 부합되는 진술을 하였음은 본건 공판조서에 의하여 명백하다 그럼에도 불구하고 원심은 차증거를 배척할 반증의 설시없이 만연히 차에 부합하는 검사 급 사법경찰관 사무취급의 피고인등에 대한 각 피의자 신문조서기재
내용은 현행 형사소송법의 정신에 비추어 조신할 수 없고 그외 차를 인정할 하등의 증좌가 없다하여 각 무죄의 선고를 한 것은 채증법칙의 위반 및 그 이유에 저어있다고 하지 않을 수 없다 서상의 이유로서 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것으로 사료됨」이라 함에 있다
심안하니 기록을 정사하면 피고인 1 동 피고인 2는 상고이유 제2점 소론과 여히 제1심 공판정에서 피고인 등에 대한 공소사실의 일부를 자인하였고 피고인 2의 경찰에서의 공술을 녹취한 증 제8호의 1, 2 녹음에 의하면 피고인 11에 대한 본건 공소사실을 인정할 수 있고 피고인 2는 제1심 공판정에서 전기녹음이 경찰에서의 자기의 공술을 녹음인 것임을 자인하였음에 불구하고 원판결이 전기 피고인 1, 피고인 2의 자인진술에 대하여 하등설시를 가함이 없이 만연히 피고인 1, 피고인 2, 피고인 11에 대한 본건 공소사실을 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고하였음은 채증법칙위반이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다
피고인 4, 공소외 12의 상고이유는「제1점, 형사재판에 있어 유죄언도를 할 시는 죄가 되는 사실 급증거에 의하여 차를 인정하였다는 이유를 설명하고 법령의 적용을 적시하여야함. 그러나 차는 일반적 판결이유로서 만약 법률상 범죄성립을 조각할 원인된 사실상의 주장 또는 법률형의 가중 감면의 원인되는 사실상 주장이 있을 시는 차에 대한 판단을 명시하여야 하고 비판단을 시현하라함은 재판소가 검사 피고인의 전서 사실상의 주장을 부인하는 경우 기부인하는 판정을 명시할 것인바 주장을 부인할 때에는 차를 설시하여 주장에 대한 충분고려 또는 존중하였다는 지를 명백히 하여 주장자에게 납득을 부여한다는 것이 원리로서 형소법 제383조 제11항( 구형소법 제410조 제20호)에 의하여 판결에 명시하여야 하고 판단을 유탈하면 당연 상고이유가 되는 것이다 원심기록을 정독하면 단기 4288년 3월 3일 오전 10시 서울고등법원의 공개한 법정에서 재판장은 문, 피고인( 피고인 4를 지칭함)은 동년 4월 5일 자수한 사실이 있는가 답 네 그러한 사실이 있읍니다라는 공술기재로서 피고인이 6.25사변후 일시 입산하였다가 단기 4284년 4월 5일 거주면인 전남화순군 도곡면 지서주임 공소외 2에 기밀서류를 소지하고 투항하였다는 사실을 인정할 수 있고 차에 대한 판단을 명시하여야 함에도 불구하고 원심판결에는 차를 발견할 수 없고 제2점, 원심 제5회 공판조서 단기 4288년 7월 18일 오전 10시 서울고등법원의 공개한 법정에서 재판장 판사 이수욱, 판사 유병진, 판사 이명섭, 검사 윤운영, 서기 조병옥, 열석변호인 최대용 동 지문식 동 공소외 12 각 출두변호인 공소외 12는 별지 증거청구서와 여히 본건 피고인 4의 증거로서 증인 공소외 2를 구하여 그 입증취지를 술하다 재판장은 합의 후 변호인이 청구한 피고인 5는 재환문하고 공소외 2는 증인으로 채택함을 선하다 원심 제6회 공판조서 단기 4288년 9월 5일 오전 10시 서울고등법원의 공개한 법정에서 재판장은 합의 후 변론을 종결하고 판결을 내 9월 12일 오전 10시로 선고하는 지를 고하고 소송관계인의 각 출두를 명한 후 폐정하다로 되어있을 뿐 변호인으로부터 신청하야 채택된 증인 공소외 2를 신청인으로부터 철회 또는 재판소로부터 동결정이 취소되었다는 사실이 기록상 발견할 수 없음에도 불구하고 동 증인을 호출신문하지 아니하였음은 동 증인의 출두신문으로서만이 확인할 수 있는 피고인 자수여부가 천명되지 못하고 판결에 영향을 주게하였음은 소송절차가 법령에 위배되었고( 형소법 제383조 제13항 위반 )제3점, 변호사 양병일은 피고인 4의 변호인으로서 선임되었음은 일건 기록상 명백함에 불구하고 단기 4288년 9월 12일 오전10시 서울고등법원 제7회 공판조서기록까지도 동 변호인에 대한 하등 출두명령도 없으며 또한 사임계도 역 발견할 수 없음은 동 변호인에게 변론의 기회를 부여치 아니한 부당한 제한이라 귀착되고 제4점, 원심판결 피고인의 판시 제3의 (8) 내지 (12)사실은 1. 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 동인의 진술로서 운운 1. 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서중 동인의 진술로서 운운 1.원심에 있어서의 증인 공소외 3에 대한 증인신문조서 중 동인의 공술로서 운운 1, 원심공판조서중 피고인의 판시관계부분에 부합되는 공술기재부분 1, 당공정에 있어서의 피고인의 판시관계부분에 부합하는 공술을 종합하여 차를 인정할 수 있다고 판시하였으나 원심증인 공소외 4 동 공소외 5, 동 공소외 6의 각 공술기록을 종합하여 고부하면 중대한 사실오인을 하여 판결에 영향을 미쳤다고 인정되며 제5점 피고인 4에 대한 제1심 공판청구서 국가보안법위반, 병역법위반 피고사건으로 단기 4286년 5월 14일자 춘천지방검찰청검사 박효식의 공소된 범죄사실 및 동인의 단기 4287년 5월 14일자 추가공판청구로서 강도불법감금 동 체포 살인등 피고사건으로 공소된 범죄사실과 원심판결 피고인에 대한 1내지 4의 판시범죄사실과 차교 대조하면 전서 추가공판청구서 제1의 (3) 동년 8월경 동면 신덕리 정기 환가에서 동인소유인 포단책상, 식량초자기등 수량불상을(4) 동월 초순경 상오 11시 동면 자위대원성명미상 5, 6명을 인솔하여 동생 공소외 7가에서 동인 소유인 식기 급 취사도구 일체를 (5) 동월 중순경 하오 2시경 동면 자위대원 성명미상 3, 4명을 인솔하고 동면 쌍옥리거주 경찰관 공소외 8가에 이르러 동인 소유 의류전부수량미상을 각각 반동분자 가구몰수라는 명목하에 전기 각 소유자를 협박하고 동 제2의 (3) 동월 중순경 동면 자위대원 성명미상 10여명을 동면 각도로 요소에 배치하여 우익인사 성명미상 4명을 소위 반동분자라는 명목하에 체포하여 그 당시 화순내무서에 구속송치하고 동전서 제1심 공판조서 제1의 (2) 동 4280년 4월 일자미상경 본적지에서 남로당 비밀세포원으로 가입하여 동리세포위원장 양 회갑의 지령에 의하여 재산공비 화순군선전부 출판위 양인승에게 전후 4회에 환하여 등사용지 200매를 동 4282년 3월 13일 군복상의(시보리잠바) 2매를 각 보급하였다는 사실은 국가보안법 제3조의 결사의 목적사항의 실행은 선동 급 선전한 행위로서 각기 연속범이므로 형법 제1조 제1항 급 동 부칙 제3조에 의하여 행위시의 법률이며 범인에게 유리한 법률인 구형법 제55조에 의하여 각각 연속죄로 하더라도 전 열거한 범죄사실에 대하여는 주문에서 무죄언도를 하지 않더라도 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 않은 것으로서 이상 5점으로 원심판결은 도저히 파기를 면치 못할 바로 사료함」이라 함에 있다
심안하니 기록에 의하면 원심은 피고인 4, 변호인 양 병일에 대하여단기 4288년 7월 18일, 동년 9월 5일, 동월 12일의 각 공판기일에 기일을 통지함이 없이 공판을 개시하고 동변호인의 출두없이 심리를 하였음을 인정할 수 있는 바 차는 구 형사소송법 제320조 위반의 위법이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 논지는 이유있다 서상설시에 의하면 검사 및 피고인 4의 상고는 각각 이유있으므로 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 김병로
