[가옥명도등청구사건][고집1948민,223]
【판시사항】
귀속재산에 관한 권리의 양도와 공서양속의 위반여부
【판결요지】
귀속재산에 관한 권리의 일부를 타인에게 양도한 관계로 계약을 자기명의로 하였으나 사실상은 타인의 권리로 승인한 부분에 관하여도 자기에게 그 불하에 대한 우선권이 있으므로 그 타인에게 양도한 권리의 목적에 대하여는 장래 그것이 자기명의로 불하되어 소유권을 취득하게 되면 타인의 양수부분에 관한 소유권을 그 타인에게 이전하는 것은 신의측상 당연한 것이며 이러한 약정이 법령 또는 공서양속에 위반된다고 할 수 없다.
【참조조문】 구 민법 제90조【전 문】 【원고, 반소피고 및 피공소인】 원고
【피고, 반소원고 및 공소인】 피고
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 각 이를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 원·피고 각자의 부담으로 한다.
【사 실】 피고대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 기각한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에 대하여 부산시 창선동 2가 46번지의 2,3,4,7호의 지상 목조아연즙 평가건점포 겸 주택1동 건평 38평 9합 1작중 별지도면에 표시된 적색표시부분(B.C.D부분)에 건축된 건물 건평 계 9평 2합 4작에 관하여 신탁해제에 의한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고(반소피고)의 부담으로 한다라는 판결을, 원고대리인은 공소기각의 판결을 각 구하다.
당사자쌍방의 사실상의 진술은 원고대리인에 있어서 본소청구의 원인 및 반소에 대한 답변으로서 부산시 창선동 2가 46번지의 2,3,4,7호의 지상 목조아연즙 평가건점포 겸 주택 1동 건평 38평 9합 1작은 원래 귀속재산으로서 원고가 단기 4279년 이래 이를 경상남도 관재국으로부터 임차하여 점유사용중 동 4281.1.10. 피고의 요청으로 동 건물중 점포 10평 별지도면 B(하층만) C.D 부분을 구화 360,00원에 임차권을 매도하기로 하고 당일 보증금조로 구화 100,000원을 받고 잔금은 동년 1.20.까지 지불하기로 약정하였던 바 피고는 우 기일에 잔금지불의무를 이행치 않은 관계로 동년 1.31. 원·피고간 우 매매계약을 합의해제하고 다시 동년 2.1.부터 우 점포를 피고에게 임대하고 임료는 매월 구화 1만원씩으로 정하여 매월말 지불하고 우 매매계약해제로 인하여 원고가 피고에게 반환할 보증금 구화 100,000원은 우 임료의 선금으로 교체하기로 약정하고 피고에게 동 점포를 사용시켜 오다가 동 4286.2.부터는 원·피고간 임료를 월 30,000환으로 인상키로 합의하였으며 동 4286.5.경에는 우 점포외에 피고가 임차점유중 3첩반방1간(별지도면 B부분 남측에 접속되어 있었음)을 원고공장에 편입시키고 그 대로 피고는 별지도면 B부분 이층에 간단한 가건물을 증축하여 사용하되 2년후에는 이를 원고에게 무상양도키로 약정하고 피고는 해가건물을 건축한 후 원고점유중이던 별지도면 E부분은 피고에게 통로로 제공하고 동 도면 C부분은 원고의 점포를 편입시켜 각 사용하여 오던바 원고는 단기 4284.4.28. 본건 건물전체와 동 대지를 경상남도 관재국으로부터 매수(불하수)하여 동 4286.5.21. 기 소유권이전등기까지 종료하고 단기 4287.11.1. 피고에 대하여 원·피고간의 우 점포등에 대한 임대차계약을 해제한다는 지 통지하고 본건 건물중 피고점유중인 별지도면 B(상하층주택), D(점포), E(통로)부분 건평 10평의 명도를 요구하였으나 피고는 이에 불응하므로 기 명도와 피고가 임료를 지불치 않은 단기 4287.11.1.부터 명도일까지 월 금 300,000원의 율에 의한 임료상당의 손해금의 지불을 구하기 위하여 본소청구에 급하였으며 피고대리인의 주장과 여히 본건 건물중 별지도면 B.C.D 부분을 피고에게 매도한 사실은 없고 가사 그와 같은 매매계약이 있었다 하더라도 동 계약은 강행법규인 귀속재산처리법 동시행령 및 동시행규칙에 위반되는 계약으로서 무효이고 본건 공소장 기재내용에 의하면 피고의 반소청구에 대한 공소는 없는 것이며 불연이라 하더라도 원고는 단기 4288.11.31. 소외 1에게 본건 건물 및 기 대지를 매도하고 동 4289.11.11. 기 소유권이전등기를 종료하였으니 피고주장 기 점유부분에 대한 소유권이전등기절차는 이행불능임으로 피고의 반소청구에 응할 수 없다고 진술하고 기 주장에 반하는 피고대리인의 답변사실을 부인하고 본건 건물의 불하대금 구화 6,500,000원은 단기 4284.4.28. 현금으로 구화 1,300,000원 동 4285.4.28. 액면의 5할로서 매수한 지가증권으로서 구화 1,400,000원 동 4286.4.13. 액면의 6할로서 매수한 지가증권으로 구화 1,600,000원을 3년 년부로 불입한 것이고 일회에 불입한 것이 아니니 피고가 단기 4284.4.28. 우 건물불하대금중 피고 점유부분 전체의 4분의 1에 해당하는 구화 160원에 대하여 월액면의 지가증권 구입대금조로 금 구화 700,000원을 원고에게 제공하였다는 것은 사리에 맞지 않은 진술이며 원고가 본건 건물을 제3자에게 매도하였으나 매주로서 동인에 대한 완전한 계약이행을 위하여 본건 가옥의 명도청구를 할 수 있다고 부진하고, 피고대리인에 있어서 원고대리인의 본소에 대한 답변 및 반소청구의 원인으로서 본건 건물이 원래 귀속재산으로서 원고명의로 관재당국과 임대차계약이 체결되어 있다가 원고주장일시에 원고명의로 불하되어 그 명의로 소유권이전등기가 된 사실은 이를 인정하나 이여의 사실은 이를 부인한다. 즉 피고는 원고로부터 단기 4281.1.10. 소외 2 소개로 당시 원고가 임차중이던 본건 건물중 별지도면 B(하층부분), C.D부분(건평 9평2합4작)의 임차권을 대금 구화 360,000원에 양수하고 원·피고의 친분과 관재당국과의 1개건물의 분할임차인 및 명의변경 등 수속의 번잡등을 피하기 위하여 임차인명의는 원고명의 그대로 두고 피고가 입주사용하면서 매월 해 피고점유부분의 임료를 원고를 통하여 납부하여 오던중 단기 4284.4.28. 관재당국으로부터 본건 건물전체의 불하를 실시하게 되자 원·피고간 합의하여 원고단독명의로 불하 받아 기 소유권이전등기를 필한 후 피고에게 전시 피고가 매수점유부분에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하고 피고는 우 불하에 필요한 대금 총액 구화 2,600,000원(지가증권을 구입하여 동 불하대금에 충당한 것)중 피고점유부분에 상당하는 금 구화 700,000원을 부담지불하였으므로 해 부분은 실질적으로 원고의 소유로서 우와 여히 불하수속관계로 기 명의만 원고에게 신탁한 것이며 그런 까닭에 단기 4286.6.경 피고점유부분(별지도면 B부분) 상층에 이층건물을 증축하였고 기시 원고도 해부분이 피고소유임을 인정하고 경계등을 지시하였을 뿐만 아니라 상량시 동량에 상량문까지 자필하여 주고 축하하였음에도 불구하고 원고는 공부상 소유명의가 자기에게 있는 것을 기화로 본소 청구에 지하였으므로 이에 응할 수 없으며 반소로서 우 신탁계약을 해제하고 원고에게 그 소유권이전등기절차이행을 구하는 바이라 진술하고 가사 원고가 본건 건물을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 종료하였고 그 제3자에 대한 매매계약이행관계상 원고에게 명도청구권이 있다 하더라도 원고는 피고와 신탁당사자니 본소청구는 부당하다고 부진하다. 입증방법으로 원고대리인은 갑 제1호증의 1,2,3을 제출하고 원심증인 소외 2, 3, 4, 5, 6, 7의 각 증언과 당원의 현장검증의 결과를 원용하고 을 제1호증 내지 을 제4호증의 각 성립을 인정하고 피고대리인은 을 제1호증 내지 을 제14호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 3, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 당심증인 소외 15, 10, 16의 각 증언과 원심 및 당심의 각 현장검증의 결과와 당심감정인 소외 17의 감정결과를 원용하고 갑 제1호증의 1,2,3의 성립을 인정하다. 원심은 원·피고 각 본인신문을 하다.
【이 유】
위선 원고의 본소 청구에 관하여 안컨대 성립에 다툼없는 갑 제1호증에 의하면 원고주장의 본건 건물은 부산시 창선동 2가 46번지의 3 및 7호 지상에 소재하고 있음을 인정할 수 있고 동 지상 목조아연즙 평가건점포 겸 주택1동 건평 38평 9합 1작이 원래 귀속재산인 것을 원고가 단기 4279.경 경상남도 관재국으로부터 임차하여 점유사용하다가 동 4284.4.28. 이를 국으로부터 매수(불하수)하여 동 4286.5.21. 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 피고가 단기 4281.1.10.부터 본건 건물중 별도면 B(하층부분), C.D부분을 점유사용하다가 동 4286.5.경 동 도면 B부분 상층에 2층건가건물을 증축하고 현재 동 도면 B(상하층), D.E.부분을 점유사용하고 있는 점은 당사자간 다툼이 없고 원고는 피고의 본건 건물의 우 부분의 점유사용은 피고와 원고간의 임대차계약에 기한 것이라고 주장하나 동 주장에 부합되는 원심증인 소외 5, 6, 18, 11, 9의 각 증언 및 원심의 원고본인신문의 결과와 성립에 다툼이 없는 을 제7,13호증의 각 기재내용은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 동 주장사실을 인정할 증좌없고 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 동 제6호증, 동 제8호증 내지 동 제12호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 3, 4, 8, 12, 14 원당심증인 소외 10, 당심증인 소외 19, 16의 각 증언을 종합고려하면 원고는 단기 4281.1.10. 원고가 관재당국으로부터 임차중이던 본건 건물중 별지도면 B(하층부분), C.D부분의 임차권을 대금 구화 360,000원에 양도하고 해 대금전부를 지불받은 후 원·피고간 합의하여 그 임차인명의는 원고명의로 그대로 두었다가 단기 4284.4.28. 본건 건물의 불하를 수함에 있어서 우 피고 점유부분에 해당하는 불하에 필요한 대금(지가증권을 구입충당할 자금) 구화 700,000원을 피고로부터 교부받고 원고명의로 동 불하를 수하여 소유권이전등기를 종료한 후 피고 점유부분에 대하여는 피고명의로 소유권이전등기절차를 이행하여 준다는 지의 신탁계약을 체결하고 동 불하를 수하여 원고명의로 소유권이전등기를 필한 사실을 인정함에 족하다. 원고는 피고에 대한 우 인정의 본건 건물의 피고점유부분에 대한 임차권양도는 강행법규인 귀속재산처리법에 위반하는 것으로서 무효라고 항쟁하나 귀속재산에 관하여 우와 여한 계약이 성행하고 있음이 사회상 현실이며 사실상 귀속재산에 관한 권리의 일부를 타인에게 양도한 관계로 계약은 자기명의로 하였으나 사실상은 타인의 권리로 승인한 부분에 관하여도 자기에게 그 불하에 대한 우선권이 있으므로 그 타인에게 양도한 권리의 목적에 대하여는 장래에 그것이 자기명의로 불하되어 소유권을 취득하게 되면 타인의 양수부분에 관한 소유권을 그 타인에게 이전하는 것은 신의의 원칙상 당연할 것이며, 또 여사한 계약이 법령 또는 공서양속에 위반된다고 할 수 없음으로 원고의 동 항변은 이유없다. 다음 원고는 본건 건물을 제3자에게 매도하여 기 소유권이전등기를 필하였으나 그 제3자에 대하여 완전한 계약이행을 위한 매주의 책임으로서 본건 건물중 피고 점유부분에 대한 명도를 구한다고 주장하나 우 인정과 여히 원고는 피고로부터 해 부분에 관하여 명의신탁을 수한 당사자이므로 해 청구권이 없다고 할 것이다.
연즉 원고의 본건 가옥명도청구 및 본건 건물중 피고 점유부분을 피고에게 임대한 것이라는 것을 전제로 한 손해배상청구는 타점에 대한 판단을 불후하고 이유없으므로 기각을 면치 못한 것이다. 다음 피고의 반소청구에 관하여 안컨대 첫째로, 원고는 본건 피고 반소부분에 대한 공소는 없는 것이라고 항쟁하나 본건 공소장기재에 의하면 원심의 본건 본소 및 반소판결 전부에 대한 불복이라는 기재가 있고 다만 공소취지로서 반소청구부분의 문언이 누락되어 있음을 인정할 수 있으니 여사한 경우에는 반소부분에 대한 공소도 있는 것이고 누락된 부분은 구두변론 종결시까지 시정보충하면 족하다고 해석하여야 할 것이므로 원고의 동 항변은 이유없다. 다음 본건 건물중 별지도면 B, C, D부분이 피고소유로서 원고에게 명의신탁한 것임은 우 인정과 같고 피고는 동 신탁계약을 해제하고 기 소유권이전등기절차이행을 구한다는데 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3의 기재내용에 의하면 원고는 본건 건물을 단기 4288.11.30. 소외 1에게 매도하고 동 4289.11.11. 기 소유권이전등기까지 완료하였음을 인정할 수 있으니 특단의 사정이 없는 한 원고는 현재의 등기명의가 아니므로 본건 반소청구의 소유권이전등기절차이행은 소위 이행불능에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고의 본건 반소청구는 이 점에 있어서 기각을 면치 못한 것이다. 연즉 우 인정과 저촉되는 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 동 89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.
판사 이일규(재판장) 하종홍 김용규
