[매매대금반환][미간행]
【판시사항】
상대방이 악의로서 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우, 민법 제95조 단서가 적용되는지 여부(소극)
【참조조문】
민법 제95조
【전 문】 【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 양대경)
【원심판결】 서울고등법원 1955. 4. 29. 선고, (사건번호 미표시)
【주 문】
본건 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결에 의하면 피고는 본건 점포가 서울 도시계획 관계로 조만간 철훼 처분을 당할 것이라는 사실을 숙지하였음에도 불구하고 이를 원고에게 고지하지 아니하고 본건 매매계약을 체결한 사실과 원고는 본건 매매계약 당시는 물론 매매대금 납입금을 지불 당시에도 전혀 이를 모르고 입주 중 4287. 6. 3.에 서울특별시장 명의의 철거명령서를 받음으로써 도시계획선에 편입되어 있는 사실을 비로소 알게 되었다고 인정하였다. 그러나 성립에 쟁이 없는 을 제1호증에 의하면 화해조항에 피고가 사용하는 본건 부동산이 도로에 편입되었다는 기재가 있고 또 동 호증인 화해조서 정본이 4287. 4. 15.이고 동 호증의 등기된 것이 동년 4. 26.이며 또 동 호증으로 이전등기를 경유할 목적으로 원고가 피고와 동행하여 동 호증의 정본을 받어 이를 사법서사에게 이전등기 절차를 위탁한 것과 당시에 소외 1 변호사가 원고에게 본건 건물은 조만간 철거될 우려가 있으니 비용을 드리지 말고 사용하라는 말까지 한 사실과 또 원고의 내입대금 지불한 일자가 을 제1호증의 이전등기 이후인 4287. 5. 18.인 것을 보면 원고가 본건 부동산이 도로에 편입된 사실을 숙지한 이후에도 내입금으로 대금을 지불한 것이 명료함에도 불구하고 원심에서 본건 부동산이 도시계획에 편입된 사실을 원고가 지득치 못하였다고 인정한 것은 채증법칙 위반이라고 아니할 수 없다. 일본 대심원 소화 8년(제)2699호 사건 판결 여좌함. 부동산 매매에서 계약체결 후 그 토지 일부가 절취된 사실을 지실하고 이후 잔대금의 일부를 지불한 시는 요소의 착오가 있다고 하여 무효를 주장할 수 없다 운함에 있다.
그러나 원판결의 거시한 을 제1호증, 갑 제2, 3 각 호증의 각 기재 내용과 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 각 증언 및 당사자 변론의 전 취지를 종합 고찰하면 원판시와 같이 피고는 본건 매매계약 체결 이전부터 본건 점포가 도시계획 관계로 조만간 철훼처분을 당할 것이라는 사실을 숙지하였으나 원고는 매매 당시는 물론 이 중금 지불 시까지 동 사실을 전연 부지한 사실을 인정 못 할 바 없다. 소론 소외 1 증언은 원심의 취신치 않은 바이오, 소론 등기일자와 을 제1호증 화해조서 작성일자가 중금 지불 전이라는 사실만으로서는 원고가 매매 당시에 우시 사실을 지실하였다고 인정하기에는 부족할 것이다. 논지는 결국 원심의 직권이행에 속한 논거의 취사에 관한 사항을 비난 공격한 것으로서 이유 없다.
동 상고이유 제2점은 원심에서 피고는 본건 매매계약 당시 설사 원고가 본건 매매부동산에 대한 도시계획선에 저촉 여부를 부지하였다 가정하더라도 원고가 사전에 이를 조사하지 아니하고 매매계약을 체결하였음으로 원고의 중대한 과실이 있다고 주장하나 원고의 착오는 결국 피고가 도시계획선에 편입된 사실을 원고에게 고지하지 아니하고 계약을 체결한 데 기 원인을 조성한 것이라고 볼 것인즉 일반거래의 신의상 피고가 그 사실을 원고에게 고지하여야 할 의무가 있고 원고는 사전에 이를 조사하여야 할 의무는 없으니 피고의 우 주장 역시 법률상 하등의 이유가 없다고 판단하였다. 그러나 계약요소에 착오가 있다 하여 기 무효를 주장하는 자는 자기가 거증할 책임이 있다(일본 대심원 명 44년 제96호 판결). 본건에 있어서 도시계획령이 공포된 이후 서울시청에는 이에 간한 법규급 계획지도 등의 열람과 시가지 모 지역의 도로편입 부분의 증명서를 원에 의하여 배부하는 등 공공연하게 공시방법을 취하고 있음으로 서울시민은 하모를 막론하고 토지매매 당사자는 그 비치한 지적도의 열람과 편입 부분의 증명 등으로 자기의 이해관계 부분을 조사하여 매매행위를 하는 것이 상례이며 여사한 공시방법이 있음에도 불구하고 원고는 본건 부동산이 도시계획선 내에 편입된 여부를 전 부지하였다고 하면 원고에게 중대한 과실이 없다고 할 수 없다. 해방 전 고등법원(대정 11년도 345호) 판결. 표의자에게 중대과실의 유무는 보통인의 주의를 표준할 것이며 객관적으로 판결할 것이고, 주관적 주의를 표준하여 판단할 것이 아니며 또 민법 제95조의 중대과실은 상당한 주의를 하지 아니하고 진정치 아니한 것을 발견하고 착오의 결과를 피할 수 있을 경우에 만연히 이를 간과하고 착오에 함함과 여함은 고의에 근사한 주의를 결여한 경우라고 할 수 있다(조고 14년 59호). 이와 같이 도시계획령이 공포되어 있고 서울시청에서 그 지적도를 열람에 공하며 도로에 편입 부분의 증명서까지 하부하는 제도가 있음에도 불구하고 원고는 여사한 것을 주의치 아니하고 태만하였다가 만연히 요소착오로 인한 매매계약의 무효를 주장하는 데 대하여 원심은 이상 사실을 조사치도 아니하고 원고에게 여사한 의무가 없다고만 판단한 것은 심리부진의 판결로서 파훼를 면치 못할 것이다 운함에 있다.
그러나 민법 제95조 단서의 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위함에서 나온 것임으로 당초에 그 상대방이 악의로서 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 동 규정에 의하야 보호를 받을 수 없다고 해석함이 동 95조 전체의 정신에 적합하다 할 것인바 원판결의 인정한 사실에 의하면 전시와 같이 피고는 본건 매매계약 이전부터 본건 점포가 도시계획 관계로 조만간 철훼처분을 당하리라는 사실을 숙지하면서 이를 원고에게 고지치 않을 뿐 아니라 도로혀 원고의 동 사실 부지의 기회를 이용하야 원고와 본건 매매를 체결한 취지를 간취할 수 있으니 피고는 동 단서의 규정에 의하야 원고의 소론 중대과실을 주장할 수 없음은 전 설시 이유에 비추어 당연할 것이다. 원판결에 의하면 다소간 불명확된 점은 있으나 그 역시 취지에서 나온 것이라 볼 수 있으니 정당한 것이오, 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유 없다.
동 상고이유 제3점은 본건 매매 당시는 시가지 계획이 하시에 실천될른지 부지이라는 것도 원고는 숙지하고 위선 시장에서 철거될 시까지 영업을 하겠다는 의사와 또는 도로에 편입되더라도 환지법이 있으니 별 손해는 없을 것이라는 의도로 본 매매계약을 체결한 것이 진실이니 원고가 엊지 도시계획선에 편입된 사실을 부지하였으리요. 원심은 원고의 주관적 착오라는 주장만을 만연히 인정하고 증거에 의치 아니한 판단이라 아니 할 수 없다. 특히 본건 건물은 판잣집으로 건축한 가건물로 일정한 시기에 철거할 운명에 있고 여사한 상태이므로 본건 매매 당시에는 도시계획에 편입 여부를 조사하고 매매하는 것이 상례가 되여 있는 사실을 심사치 아니하고 단지 철거명령 일사만으로도 매매가 요소착오라 판단한 것이 심리부진이 있다고 아니할 수 없으며 도시계획 편입 유무가 본건 매매의 내용요소가 된 여부도 심리할 필요가 있는 것이라 운함에 있다.
그러나 원심은 충분한 심리를 가한 우에 증거에 의하야 원고의 요소착오의 사실을 인정한 취지가 1, 2심 판결과 일건 기록에 비추어 분명하니 원판결은 정당한 것이고 논지는 이유 없다.
이상 이유에 의하야 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하야는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하야 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 김쌍봉(대리판사)
