[건물소유권이전등기수속등청구사건][고집1948민,77]
【판시사항】
1. 구 민사소송법 제171조에 해당되지 않는 자가 수송달한 경우, 재심제기기한의 제약을 받는지 여부
2. 내연관계조차 절연한 부가 내연의 처의 인감증명 및 등기서류를 가지고 있었던 경우와 표현대리의 성부
【판결요지】
1. 구 민사소송법 제171조 소정의 자는 수송달 행위에 있어서 일종의 법정대리인이라고 할 것이므로 그 소정 관계없는 자가 관계있는 것 같이 하고 수송달하였다면 이는 대리권 없는 자의 대리행위이므로 법정대리권에 흠결이 있었다고 할 것이며 따라서 동법 제425조에 의하여 동법 제424조 소정기한의 제약도 받지 아니한다.
2. 내연의 부가 그 내연관계조차 절연한 후에 내연의 처의 인감증명 및 등기서류를 가지고 있었다는 사실만으로서는 그 자에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.
【참조조문】 구 민사소송법 제171조, 제424조, 제425조, 구 민법 제109조, 제110조【전 문】 【재심원고, 본안피고 및 피공소인】 재심원고
【재심피고, 본안원고 및 공소인】 재심피고
【주 문】
원판결을 좌와 여히 변경한다.
전주지방법원 군산지원에서 단기 4279.11.7.에 선고한 동 지원 동년 민합 제5호 소유권이전등기수속이행 청구사건의 판결은 이를 취소한다.
재심피고의 청구는 이를 기각한다.
재심원고의 소유권이전등기말소등기 청구부분은 소를 각하한다.
소송의 총비용은 재심피고의 부담으로 한다.
【사 실】 재심피고대리인은 원판결을 취소한다. 재심원고의 청구는 이를 기각한다. 재심소송의 총비용은 재심원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 재심원고대리인은 공소기각의 판결을 구하다.
당사자쌍방의 사실상의 진술은 재심원고대리인은 재심사유로서 재심피고는 재심원고를 상대로 하여 전주지방법원 군산지원에 소유권이전등기수속이행 청구소송을 제기하고 동 지원은 단기 4279년 민합 제5호 사건으로서 심리를 한 결과 동년 11.7. 재심피고 승소의 판결을 선고하여 해판결은 확정되었음. 연이나 해판결은 재심원고가 합식의 호출을 받았음에도 불구하고 단기 4279.6.18. 오전 9시의 최초의 구두변론기일에 출두치 않고 답변서 기타 준비서면을 제출치 아니하였다 하여 민사소송법 제138조를 적용하여 재심피고의 청구를 인용하였으나 재심원고는 주문 제3항 게기의 건물을 소유하고 다년간 거주하다가 신병으로 인하여 단기 4278.4. 초순경 황해도 연백군 호동면 추정리 639번지에 전지요양을 하고 단기 4280.7.경에 소강을 얻은 바 재심피고는 재심원고의 부재사실을 소연지실하면서 이를 기화로 하여 전기건물을 재심원고로부터 매수하였다는 허위사실로써 전기소송을 제기하되 재심원고의 주소를 전기건물 지번으로 하여 재심원고에 대한 소장급 단기 4279.6.18.의 최초의 구두변론기일 호출장의 송달을 재심원고와 사무원고용인 우는 동거인 관계가 없어 법정대리권이 없는 소외 1로 하여금 이를 수령케 하였으므로 전기 송달수령행위에 대리권 흠결이 있어 민사소송법 제420조 제1항 제3호 소정의 재심사유가 있는 경우에 해당하므로 그의 취소를 구하기 위하여 재심신립에 급하다라고 술하고 법정대리권의 흠결에 대하여는 법정기한이 없다고 부술하고 본안에 관하여 재심피고에게 기 주장일시경 본건 건물을 매도한 사실이 없는 바 재심피고는 전기 확정판결에 의하여 단기 4280.4.24. 전주지방법원 이리등기소 수부 제1955호로써 단기 4278.4.10. 매매에 인한 소유권이전등기를 필하였으므로 그의 말소등기수속이행을 구하고저 본소에 지하였다고 진술하고 재심피고 답변사실 중 기 주장에 반하는 부분을 부인하고 피고대리인은 재심전의 항변으로서 부재자의 재산관리인은 명실공히 부재자의 소유재산만을 관리할 권한이 있는 것이므로 부재자의 재산이 아니거나 또는 부재자의 재산인 것이 확정된 후가 아니면 재산관리인은 기 재산을 부재자의 재산으로서 관리할 수 없을 것인즉 본건 부동산과 여히 본소 제기당시에 확정판결 및 등기부등본에 의하여 재심피고 소유가 확실하고 재심원고의 소유가 아닌 것이 명백한 경우에는 재산관리인은 관리권이 없으므로 따라서 본 재심의 소는 무소권자가 제기한 불법의 제소라 소각하의 판결을 구하고 답변으로서 재심원고가 재심사유로서 주장하는 사실중 재심피고가 재심원고주장과 여한 소송을 제기하여 기 주장과 여한 판결이 확정되었고 해 확정판결로 인하여 기 주장과 여히 소유권이전등기를 필한 사실은 시인하나 기여의 사실은 부인함.
재심피고가 재심원고를 상대로 하여 전기 소유권이전등기수속이행 청구소송을 제기한 바 제1회 구두변론기일인 4279.6.18.의 호출장 및 소장의 송달은 소외 1이 수령하고 제2회 구두변론기일인 동월 28.의 호출장은 소외 2가 이를 수령함으로 재심피고는 그 송달수령의 권한이 없는 자 등이 수령하였음을 제3회 구두변론기일인 동년 10.10.에 발견하고 공시송달신립을 한 결과 동년 10.30.의 구두변론기일 호출장 및 기 이후의 재심원고에 대한 송달은 전부 공시송달의 방법에 의하여 송달한 바, 해 사건의 결심당시가 전기 10.30.이고 동일이 즉 최초의 구두변론기일임으로 본 판결은 공시송달을 기초로 한 것으로서 공시송달 자체에 대리권 흠결이 없는 이상 송달수령행위에 대리권 흠결을 원인으로 한 본건 재심청구는 부당하고 또 가사 4279.6.18.이 제1회 구두변론이라 할지라도 기일 호출장의 송달에 관하여 대리인의 소송행위가 있을 수 없고 원고주장과 여히 사무원 고용, 동거등 관계가 없는 자에게 송달되었다면 기 송달은 부적법 무효인 고로 여사한 경우에 대리권 흠결이라는 관념도 생할 바 아니며 송달이 부적이고 하등 변론도 없이 판결이 성립되었다 할지라도 그 판결의 형식적 효력은 있는 것임으로 이에 대하여는 상소로서 불복을 신립할 것이고 또 그 판결이 공시송달되었음으로 인하여 형식적으로 확정된 후에도 자기책임에 귀할 사유에 인하지 않고 송달을 부지였다면 소송행위 추완의 방법으로 상소할 수 있는 것임에도 불구하고 하등 해당사유가 되지 않는 재심의 소를 제기한 것은 부당하며 또 설사 재심사유가 된다고 할지라도 본건과 동일 목적물로써 군산지원에 재심의 소를 제기하여 단기 4281년 제1호사건으로 계속 중 쌍불취하가 되었고 기후 법정기한이 경과하였으나 재심의 소를 제기할 수 없는 것이라고 진술하고 본안에 관하여 본건 건물은 원래 망 소외 3의 소유로서 동 소외인은 기 첩인 재심원고에게 신탁을 하였던 바 단기 4278.4. 초순경 우 소외인과 재심원고가 이별을 하게 됨에 우 소외인은 기당시 현금 일만원과 대전 방면에 소재한 전답 일만여평을 위자료로 재심원고에게 증여함과 동시에 이리방면에 소재한 본건 건물 기타 토지는 신탁계약을 해제하고 기중 본건 건물은 타에 매각하여 중간등기를 생략하고 직접 소유권이전등기를 하려고 하였으므로 재심피고는 공부상 재심원고의 명의로 있는 본건 가옥을 단기 4278.4.10. 망 소외 3으로부터 동인을 재심원고의 대리인으로 하여 대금 5천원에 매수하고 동일 대금전액을 동 소외인에게 지불하고 소유권이전등기수속에 필요한 서류를 추심치 못한 채 동년 8월 초순경 소외인은 사망하고 동시에 동인이 소지중이던 이전등기서류등은 전부 소실되었으므로 재심피고는 재심원고에게 이전등기서류에 날인을 구할려고 하였으나 우 소외인의 사망후에는 재심원고의 소재가 불명됨으로 재심피고는 부득이 재심원고의 최후의 주소를 주소지로 하여 소송을 제기하고 동 소송에 의하여 확정판결을 득한 것이며 설령 재심원고가 망 소외 3에게 본건 부동산의 매도건을 위임한 사실이 없다고 할지라도 재심원고는 단기 4280.8.경 망 소외 3 가에서 본건 가옥을 망 소외 3으로부터 매수한 재심피고는 정당한 매수자라고 언급함으로써 망 소외 3의 무권대리행위를 추인한 것이고 가사 우 항변이 이유없다고 할지라도 망 소외 3은 재심원고의 내연의 부로서 생전에 재심원고의 인감증명과 실인을 압날한 본건 부동산소유권이전등기서류를 소지하고 있었으므로 재심피고는 망 소외 3에게 대리권이 있는 것으로 신용하고 동인과 거래를 하였으니 재심원고는 망 소외 3의 본건 부동산매매행위에 대하여 표현대리인의 행위에 대한 책임을 부담하여야 할 것이라고 술하고 재심피고의 항변에 상반하는 재심원고의 주장을 부인하다.
입증으로서 재심원고대리인은 갑 제1 내지 19호증을 제출하고 원심증인 소외 4, 2, 5의 각 증언을 원용하며 증인 소외 5의 환문을 구하고 을 제9호증의 1은 부지 기여의 을 각 호증은 성립을 인정하고 을 제11호증의 증인신문조서중 초장이면 8행이하를 재심원고의 이익으로 원용한다고 술하고, 재심피고대리인은 을 제1호 내지 12호증을 제출하고 원심증인 소외 6, 7, 8, 9, 10의 각 증언을 원용하고 갑 제11호증의 1,2, 제13호증의 1,2는 부지 기여의 갑 각 호증은 성립을 인정하고 갑 제14호증은 입증취지를 부인하다.
【이 유】
먼저 재심피고대리인은 재심전의 항변으로서 본건 부동산은 기히 재심원고의 소유가 아닌 것으로 확정된 것이라 부재자 재산관리인으로서 관리할 범위에 속하지 아니함으로 재산관리인은 본건 재심의 소를 제기할 수 없다고 주장하므로 안컨대 본건 부동산은 형식상 일응 재심피고의 소유로 확정되었다 할지라도 그렇기 때문에 부재자 재산관리인으로서 확정된 것을 취소함으로써 부재자의 재산을 회복하기 위하여 본 재심의 소를 제기한 것이라 이는 부재자의 재산에 대한 정당한 보존행위라고 아니할 수 없다. 그런즉 재심피고의 우 항변은 이유없다. 다음 재심의 적부에 관하여 안컨대 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제1호증에 의하면 본건 재심의 소의 전 본안 소송인 전주지방법원 군산지원 단기 4279년(서기 1946년) 민합 제5호사건의 재심원고에 대한 소장과 동년 6.18.의 기일호출의 송달을 동년 6.7.「욱정삼○」에서「이남 소외 1」이 수령한 사실을 인정할 수 있는바 재심피고는 동년 10.30.이 최초의 구두변론기일이라고 주장하나 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제1호증의 1, 제7호증(갑 제9호증과 동일) 갑 제6, 제18호증을 종합하면 기 최초의 구두변론기일은 동년 6.18.임이 명백하다. 그런데 우 기일의 호출장 송달을 수령한 소외 1은 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제2호증의 기재내용과 성립에 상쟁이 없는 갑 제10호증을 종합하면 재심원고의 이남이 아닐 뿐만 아니라 우 동인등 간에는 사무원 고용, 동거등의 관계가 전연 없다는 사실을 인정할 수 있는 바, 재심피고대리인은 설사 이상과 같다고 할지라도 수송달에 관하여 대리인의 소송행위가 있을 수 없고 하등 관계없는 자에게 한 송달은 부적법 무효인 송달이라 대리권 흠결이라는 관념도 생할 바 아니고 또 설사 재심사유가 된다고 할지라도 법정기한이 경과하였다고 주장하나 민사소송법 제171조 소정의 자는 수송달행위에 있어서 일종의 법정대리인이라고 할 것임으로 그 소정관계 없는 자가 관계있는 것 같이 하고 수송달하였다면 이는 대리권 없는 자의 대리행위인지라 법정대리권에 흠결이 있었다고 할 것이며 따라서 동법 제425조에 의하여 동 제424조 소정 기한의 제약도 받지 아니한다. 그런즉 이 점에 관한 재심피고의 항변은 전부 이유없고 본건은 민사소송법 제420조 제1항 제3호의 재심이유 있다.
다음 본안에 관하여 심안컨대 재심피고는 재심원고의 내연의 부 망 소외 3이 기 소유 본건 부동산을 재심원고에게 신탁을 하였다가 단기 4278.4. 초순경 신탁을 해제하고 소외 3이 이를 매도하게 되자 재심원고명의의 본건 부동산을 소외 3을 대리인으로 하여 매수하였다고 하나 원심증인 소외 7, 6, 8의 각 이에 부합하는 듯한 증언부분은 본원이 조신치 않고 타에 신탁해제 및 대리에 관한 재심피고의 우 주장을 인정함에 족한 증좌없다. 재심피고는 설사 망 소외 3의 매도행위가 무권대리행위라고 할지라도 재심원고는 기후 이를 추인하였다고 주장하나 우 주장에 부합하는 듯한 원심증인 소외 7, 6, 9의 각 증언부분 역시 본원이 조신치 않고 타에 이를 인정함에 족한 증좌없다.
또 재심피고는 망 소외 3은 재심원고의 내연의 부로서 생전에 재심원고의 인감증명과 실인을 압날한 본건 부동산소유권이전등기서류를 소지하고 있었음으로 동인이 대리권이 있는 것으로 신용하고 거래한 본건에 있어서 재심원고는 표견대리인의 행위에 대한 책임을 부담할 의무있다고 주장하나 설사 소외 3이 재심원고의 인감증명 및 실인을 압날한 등기서류를 소지하고 있었다고 할지라도 소외 3은 내연의 부로서 특히 재심피고의 주장에 의하면 그 당시 동인등은 내연관계조차 절연한 후인지라 우 인감증명 및 등기서류를 소지하고 있었다는 사실만으로서는 소외 3에게 대리권있다고 믿을만한 정당한 이유라고 할 수 없고 따라서 소외 3의 본건 부동산의 매도행위에 관하여 재심원고가 책임을 부담할 하등의 이유없다.
그런즉 결국 재심피고가 재심원고에게 소유권이전등기를 구함은 이여의 점에 관하여 판단할 필요없이 이를 기각할 것인 바 전 본안 소송에 있어서 이를 인용하였음은 부당하므로 이를 취소하고 재심원고의 소유권이전등기말소등기청구부분은 재심의 범위에 속하지 아니하여 불법한 청구이므로 이 부분에 관하여는 소를 각하할 것이다. 그러므로 이와 달리한 원판결을 변경하고 소송비용에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서를 적용하여 주문과 여히 판결한다.
판사 양회경(재판장) 추진수 임기호
