[비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반피고][집1(5)형,003]
【판시사항】
신구법 비조와 의율
【판결요지】 형법 제1조 제2항 후단에 의하여 처단할 범죄가 수 개 있을 때에는 각 범죄에 관하여 개별적으로 신 구법을 비조하여 각기 경한 법조를 추출하여 이를 적용 법조로 정한 후에 형법 부칙 제6조에 비추어 동법 중 경합범에 관한 규정에 의하여 처단하는 것이 타당할 것이다.
【참조조문】 형법 제1조, 형법부칙 제6조
【전 문】 【상고인, 피고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김덕준
【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 상고이유는 상고인에 대한 피고사실에 관하여 제1심 및 제2심에서 인정한 사실 중 거면 우익요인 60여명을 당시 동면 당책인 피고인의 지령하에 동면 소위 분주소에서 살해하였다는 피고사실을 제외하고 기외 전피고사실은 피고인이 그와 같은 비법행위를 자행하였음을 진심으로 고백함과 아울러 동 사실에 대한 단죄에 있어서는 여하한 형벌일찌라도 감수하고 치죄를 받어 개과천선의 참다운 인간이 되고자 합니다. 그러나 본 피고인이 당시 소위 노동당책이란 직권으로서 범행치 않은 살인피고 사실만은 실로 억울하기 짝이 없사와 당시 피고의 개략과 동 사실에 가담치 않았다는 반증이 될 사실을 진심으로 앙고하오니 현명하신 대법관각하께옵서 재도선심하시와 공정한 처분이 있사옵기를 바라나이다. 당시 거면 소위 분주소에서 살해사실은 정치보위부 책임자 한모와 분주소장 공소외 1과 자위대장 공소외 2와 우익계의 유가족대표 공소외 3, 공소외 4 등이 범행의 대표적인 것은 면전체가 아는 사실입니다. 물론 외부에서 볼 때는 인공치하에서 1. 당독재정치인 면당책으로서 모를 이치가 있는가 하지만 당시 단시일에 소위 조선노동당체계라든가 당원등록문제로 세포하나 구성 못하고 당시 남로당원들은 당과 사회단체 구별조차도 못하는 형편에 당책의 명령하나로서 그와 같은 범행을 하였는가 당시 현실에서 문제를 보시와 관대한 처분이 있기를 바라나이다. 2. 기 당시 부역행위로서 비행기 헌납금, 의용군모집, 양곡매상건과 입산후에 습격사건도 역시 소위 조선인민유격대 408연대의 범행이란 세인이 아는 사실이며 거면 소위 인위서기장 공소외 5와 원심 공동피고인 1등이 입증하는 사실입니다. 본 피고인은 3대독자로서 빈한한 가정에서 태어나 어렴사리 보통학교를 다니던 중 15세에 부친을 여의고 중퇴한 후 편모슬하에서 가사에 종사하다 생활난으로 객지생활을 20여년을 하다가 8.15해방을 맞이하여 고향에 돌아와 적산농지를 얻어 근근히 편모모시고 농사하던 중 공산주의 마약에 걸려 소위 구국투쟁이라는 건에 가담한 죄로 도피하였다가 원수 6.25를 당하여 자수를 안하고 보련에 가맹치 않했다하여 소위 상부 당심사원한테 소환을 당하여 억제면당책이 되어 가지고 무시무시한 누명을 쓰게 되였읍니다. 실로 억울한 것은 동 범인과 동시에 유일한 증인에 하나인 공소외 4를 소환치 않았으며 경제로 인하여 피고사실을 옳게 법앞에 내놓을 수 있는 조건을 지치 못하고 억울하게 1심 그대로 언도를 받은 데 대하여는 본피고인이 유가족도 아니요 면내의 인사의 구별조차도 못하는 그와 같은 환경에서 어찌하여 그와 같은 범행을 하였을니까. 외로운 편모를 모시고 8세된 독자를 가진 가장 고독하고 성격이 온순하고 선조의 대를 이은다는 생각에서라도 어찌 이와같은 범행을 하였으리오. 당시의 범행이란 감정적이며 민족적이였다는 현실에서 문제를 살피시와 관대히 처분을 하옵신다면 여한이 없겠나이다 함에 있다.
그러나 일건기록 및 원판결에 의하면 원심은 그의 거시한 증거에 의하여 피고인에 대한 원판시 범죄사실을 인정하였음이 분명하고 기중 피고인이 공소외 6 외 수명과 공모하여 단기 4283년 9월 27일 오후10시경부터 익일 미명까지의 간에 공소외 7 등 도합 54명을 살해한 사실에 관하여는 원판결의 인용증거 이외에도 수 다의 방증있음을 인정할수 있다. 원래 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권임은 현행 형사소송법상 하등 이론이 없는 바 원심이 그의 전권에 의하여 서상과 같이 증거에 의거하여 원판결과 같이 범죄사실을 인정한 이상 그에 별로히 위법있음을 인정할 만한 형적이 보이지 않는 본건에 있어서 당원으로서는 원판결을 부당하다고 논난할 수는 없다. 논지는 결국 단순히 원판결의 인정사실을 부인함으로서 원판결의 경정을 구함에 불과함에 귀착된 것으로서 이유없다.
변호인 김덕준 상고이유 제1점은 원판결사실적시 제1 가)(1)에 의하면 피고인은 단기 4283년 8월 2일경 당시 거면당 사무실로 사용 중이던 거면 (소재지 생략) 공소외 8가에서 당시 임시로 조직된 당간부 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4, 원심 공동피고인 5와 공모하여 면 내에서 약 60명의 인사를 소위 반동분자라고 지적명부를 작용 검거하여 내무서로 송치할 자를 제1급 분주소에 유치시켰다가 석방하고 재산을 몰수할 자를 제2급 호출하여 설유할 자를 제3급으로 각각 분류하여 기 명부를 거면자위대에 넘긴 사실을 인정함에 불구하고 불법체포감금 등의 범죄에 대하여 판단이 무한 것은 위법이라고 아니할 수 없다. 설혹 전진 원판결에 적시한 문구상으로 보아 직접 피고인 등이 반동분자로 지적한 인사를 체포감금한 것이 아니고 명부만을 작성하여 자위대에 넘긴 것으로 해석할 수 있다 할 지라도 명부를 자위대에 넘긴 자체가 불법체포, 불법감금의 교사임을 면치 못할 것이며 행위시 법인 구형법이 요구하는 정범이 있음은 본건 기록급 원판결적시 제2에 의하여 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원판결이 차점에 대하여 하등 언급이 무한 것은 형사소송법 제410조 제1항 2호에 해당한 위법이라고 아니할 수 없다 함에 있다.
그러나 논지는 결국 원판결의 인정치 않은 범죄를 주장하여 피고인에 불이익하게 판단할 것을 구함에 귀착된다 볼 수 있는 바 이와 같이 피고인의 불이익을 주장하는 상고이유는 부적법한 것으로서 채용할 수 없다.
동 상고이유 제2점은 원판결에 의하면 형법 부칙 제2조에 의하여 신구형법의 형의 경중을 비교컨대 경중이 무함으로 형법 제1조 1항에 의하여 전시 행위시 법을 적용 운운하나 방화에 대한 구형법 제108조는 기 형에 있어서 사형에 있으며 신형법에는 최고형이 무기임으로 방화에 관하여서는 신형법 제1조 제2항에 의하여 신형법을 적용하여야 할 것임에 불구하고 일률적으로 행위시 법인 구형법을 적용한 것은 위법이 될것이다 함에 있다.
심안하니 형법 제1조 제2항 후단에 의하여 신구법 비조를 행하여 경한 법을 적용하여 처단할 경우에 기 처단할 범죄가 수 개 있을 때에는 각 범죄에 관하여 개별적으로 일일히 신구법비조를 행한 후에 각기 경한 법조를 추출하여 이에 의하여 취집된 법조를 적용법조로 정한 후에 형법부칙 제6조에 비추어 동법 중경합범에 관한 규정에 의하여 처단하는 것이 이상 각 법조 급 기 관계규정 해석상 타당하다 할 것이다. 그렇다면 본건에 있어서는 피고인의 판시범벌행위 중 지도적 임무에 종사한점은 원심인정과 같이 포괄하여 국가보안법 제1조 제2호에 자진방조의 점은 동법제4조에 살인의 각 행위는 형법 제199조에 방화의 점은 원심인정과 같이 포괄하여 형법 제164조에 강도행위 중 제1(1)(가)(2)의 점은 형법 제333조에 제1(1)다)점은 구형법 제236조에 각 해당함이 신구형법 비조의 결과 명백하며 또 이상 수 죄는 형법 제37조 전단소정의 경합범이라 볼 수 있으니 동법부칙 제6조에 따라 동법 중 경합규정에 의하여 처리할 것임으로 결국 본건은 형법 제38조 제1항 1호에 의하여 최중한 살인죄에 관한 구형법 199조의 소정형에서 처단할 사건임에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 우와 견해를 달리하여 원판결이유와 같이 처단하였으니 원판결은 의율상 착오있는 것으로서 위법이 있다 할 것이다. 그러나 다시 원판결을 정사하면 원판결이 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 결국적으로 구형법 제199조를 적용하여 동법 중 사형을 선택 처단하고 타형을 과치 않았다 볼 수 있는 점에 이르러서는 서상 설시이유와 합치됨이 명백하니 우시 위법은 결국 원판결의 결과에 영향이 없음에 귀착됨으로 이로서 원판결을 파기할 수 없고 논지는 이유없다. 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 변론을 경치 않고 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 허진
