광주고법 4286. 10. 8. 선고 4285행2 특별부판결 : 확정

[영업세과세표준액심사청구사건][고집1948특,57] 【판시사항】 소원전치주의와 하자치유 【판결요지】 개인영업세부과처분을 받은 원고가 4285. 8. 30.자로 심사청구를 하고 4285. 9. 29. 그 취소소송을 제기한 경우에는 심사청구를 한 날로부터 2개월을 경과하지 않은 채 소송을 제기한 하자가 있으나 본건 구두변론종결시인 4286. 9. 24.까지는 2개월을 경과하였으므로 그 하자는 소멸되었다고 할 것이다. 【참조조문】 행정소송법(법률 제213호) 제2조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 목포세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구의 취지로서 피고는 원고에게 대하여 피고명의로 4285년 8월 17일 목포시장을 경유하여 발행한 동년 제2·4반기 개인영업세 납세고지서 기재의 세액 금421,200원을 취소하고 금 149,906원으로 할 것. 소송비용은 피고의 부담으로 함이라는 판결을 청하고 피고 본안전의 항변에 대하여 원고는 4285년 8월 22일 피고가 목포시장을 경유하여 원고에게 송달한 납세고지서를 받은 후 영업세법 제18조의 취지에 의거하여 동법시행령 제14조의 절차에 따라 동년 8월 28일 피고를 경유하여 광주사세청장에게 피고가 결정한 과세표준액에 대하여 불복의 사유를 구비하고 심사청구에 지한 바, 피고는 동 청구를 정식수령하였음에도 불구하고 광주사세청장에게 진달하여야 할 절차를 자의생략하고 피고만이 재사하여 동년 9월 11자로 원고가 장부비치의 의무를 불이행하여 정액포촉이 곤란하다는 이유로서 각하하였다고 진술하고 본안의 청구이유로서 원고는 두서 주거에서 (명칭 생략)여관이라는 상호로서 여관업을 경영하고 있는 자인바, 4285년 2·4반기(4, 5, 6월의 3개월)에 4월중에는 전박 96인, 편박 36인, 단박 26인, 5월중에는 전박 101인, 편박 24인, 단박 14인, 6월중에는 전박 58인, 편박 15인, 단박 11인 도합 381인의 여객을 숙박케 하여 전라남도지사인가의 숙박요금 4월 1일부터 6월 13일까지는 전박 1만 2천원, 편박 9천원, 단박 6천원, 6월 14일부터 동 월말까지는 전박 1만 5천원, 편박 1만 1천원, 단박 7천원으로 계산하여 총액 사백십육만육천원의 수입이 있었으므로 차를 영업세법의 소정한 법정 기일내인 4285년 7월 1일 소할관청인 피고에게 신고하였음. 원래 영업세법 제1조에 소정한 여인숙업은 부정다수인의 출입과 그 숙박을 목적으로 하는 소위 장옥의 취인으로서 동업은 비군, 세법상의 과세대상이 될 뿐만 아니라 치안당국의 당시감시하에 있는 중요대상임은 췌언을 불요한 바로서 숙박영업취체규칙에 의하면 여인숙업자는 수하의 예외없이 소정양식에 의거한 숙박인명부를 조제상비함은 물론 숙박인이 있을 때마다 동 명부의 등재계출을 요할 뿐 아니라, 동 명부의 기재내용 급 계출상황 등은 수시 치안당국은 물론 세무당로의 임검대상이 되고 있음은 주지의 사실로서 만약 동 명부에 허위 또는 누탈등의 사실있음이 발각되면 비군, 세법상의 처벌대상이 될 뿐만 아니라 치안법규의 취체대상이 되고 있는 관계상 여인숙업자가 비치하는 숙박인명부는 상법상의 필요에 의하여 비치되는 제다상업장부중 최정확한 장부일 것임. 그러므로 원고는 원고비치와 숙박인명부의 등재인원을 파악하여 전진과 여히 과세표준액의 신고를 필한 바, 피고는 만일 동 신고를 부당하다고 인정할 만한 합법적 이유가 있다면 영업세법 제17조 제2항의 규정에 의하여 피고 독자의 계산하에 과세표준을 조사결정하여 차를 동법 제17조 제4항 및 동법시행령 제13조의 규정에 의하여 납세의무자인 원고에게 통지하여야 함에도 불구하고 원고는 피고로부터 하등의 통지를 받지 않았으므로 동 표준액은 확정되었음. 그러므로 원고는 원고의 과세표준액신고가 용납한바 된 것으로 확신하고 세율인 36/1000을 승한 영업세 금149,976원을 조달준비중 의외에도 피고는 4285년 8월 22일부로 목포시장을 경유하여 원고에게 세액 421,200원의 납세고지서를 송달하였으므로 그 시정을 받기 위하여 본소에 지하였다고 진술하고 피고답변 사실중 여인숙조합에 자문한 결과로 현출된 2, 4반기 여관업자권형지수표의 기재만을 시인하고 기여는 부인한다고 진술하고 원고여관은 3류여관으로서 객실 5간에 숙박인원은 1일 평균 4인 내지 5인이고, 종업원 1인에 가족적으로 운영하며 여관업수입 이외에 본적지에서 농업과 염전을 경영하여 상당한 수입이 있다고 부진하고 소명으로서 각하된 광주사세청장에 대한 심사청구서 원본을 제출하고 입증으로서 갑 제1, 2호증을 제출하고 검증의 결과 및 증인 소외인의 증언을 원용하다. 피고 소송대리인은 본안전의 항변으로서 본소송은 적법한 제소가 아니라고 주장하고 그 이유로서 영업세법 제18조에 의한 심사청구는 행정청인 세무서장이 결정한 과고표준에 대하여 이를 위법 부당하다고 하는 자가 그 상급청인 사세청장에게 재심사를 청구하는 것이므로 그 본질은 행정법상의 소위 복심적인 쟁송의 일인 소원의 일종인바, 행정소송법 제2조 제1항의 규정은 원칙적으로 소원전치주의를 천명하였고 동조 제1항 단서의 3 경우에 한하여서만 직접 제소할 수 있도록 규정되어 있다. 이것은 소송의 목적이 행정의 위법한 처분에 대한 취소 또는 변경을 청구하는 것인 만큼 소송에 이르기 전에 소원으로서 행정청의 반성을 구하여 그 자발적인 시정의 기회를 주고 그래도 권리의 보장이 되지 않을 시에 한하여서만 법원의 판단을 받게 하는 것이 합목적적인 행정구제제도의 정신이기 때문이다. 그러나 원고는 4285년 8월 28일로 영업세법 제18조에 의한 영업세과세표준 심사청구서를 피고에게 제출하였으나, 동 청구서에 첨부될 동법시행령 제14조에 규정한 증빙서류의 사본 즉 영업에 관한 일절의 사실을 명백히 한 수지계산서의 첨부가 없으므로 서식상의 결함을 지적하고 아울러 조사당시 장부상 계산불부합도 있고 심사청구를 빙적삼아 체납하는 사례가 빈번한 현하실정 및 조감하여 전시하의 국가재정의 궁지성에 비추어 멸공성전의 원수를 위하여 다소간의 고통을 인내하고 납세하여 달라는 요지에 의하여 그 취하를 설유부언하고 환부한 것이었으나, 원고는 그후 하등 서류를 완비하여 재제출한 바도 없고 또 직접소송케 된 사유의 소명도 없이 행정관서장의 각하에 대한 이의의 소를 제기하였으므로 이는 전진한 피고의 환부를 각하의 재결로 전제한 경우에 있어 그 쟁점이 각하에 대한 위법성에 있지 않는 이상 행정소송법 제2조 제1항의 규정에 위반된 제소라고 할 수 없음. 왜냐하면 처분행정청인 피고는 그 경유청에 불과하며 재결기관이 아닌 까닭으로 각하할 수 없으며, 따라서 각하에 대한 소가 있을리 만무하기 때문이라고 전술하고 본안에 있어 주문동지의 판결을 청하고 그 답변으로서 원고주장 사실중 원고가 그 주장과 여히 여관업을 경영하고 있는 사실, 피고가 원고에게 대하여 4285년 제2, 4반기 개인영업세 금431,200원을 부과한 사실은 시인하나 그 여의 사실은 전부 부인함. 결정통지는 추상적 납세의무가 구체화하고 심사청구권 등의 권리의무가 발생하는 일요표이기는 하나 이것만으로서 구체적 납세의무가 발생하는 것이 아니고 납세고지서의 송달로서 비로소 납부액, 납부장소, 납부기일이 확정되어 징수수속이 완결되는 것임. 특히 영업세법 제4조가 삭제되므로서 과세표준액에 대한 면세점이 없어짐에 이르러서는 결정통지서의 실질적 가치가 희소하여 졌으므로 심사청구권을 납세고지서로 대체하여 부여하고 결정통지서의 발부를 생략함은 전국이다. 보조를 같이 하여 이미 납세의무자의 상식화가 되어 있는지라 그리고 신고를 시인 결정하는 경우에 결정통지를 발부치 않는다는 영업세법 제17조 제4항, 동법시행령 제13조의 규정은 조세특례법 제39조에 의하여 시행중지이므로 결정통지유무와 신고시인결정과는 무관한 것임. 원고는 과세표준의 유일한 증거서류로서 숙박부를 운위하나 숙박부는 영업세법 제22조에 규정한 장부 즉 수지계산을 명백히 하기 위한 영업에 관한 일절의 사실을 기재한 장부서가 아니며 또 원고가 비치한 장부 역시 숙박부를 금액화한 것에 불과하며 양부서보다 불완전하여 성과계산에 있어 신고액을 비판할 수 없으므로 시인할 수 없으며 영업에 관한 일절 사실을 기재한 장부라 함은 매일의 거래 기타 영업에 관련된 재산에 영향을 줄 일절의 사항을 정연 또 명료히 기재된 부서를 말하는 것이다. 그리고 숙박부의 비치목적은 단순히 숙박객의 인원수 조사에 있는 것이 아니고 수사상의 필요에 의하여 기재할 것을 요구한 것이므로써 경찰당국의 검열은 숙박객의 총인원수 기하에 있기 보다 그 제1차적 목적은 숙박객 개인의 신원조사에 있는 것이며 또 일편 숙박부를 기재하는 경영주인 원고로서는 동 기재는 백해무일리한 바이므로 특별한 경우, 예컨대 비상경계하라든가 또는 객이 미지초면일 것 같으면 책임상 만일을 위하여 기재하지만은 불연인 경우에는 누기됨이 상례로서 이는 여행하여 본 자의 공지의 사실임. 원고는 군경의 빈번한 임검으로 누기할 수 없다고 하나 이는 반면에 임검이 없을 시에는 누기하여 또 적어도 누기할려고 한다는 증거가 되는 것임. 도대체 숙박부는 총숙박인원을 입증하는 법정증거력이 부여되어 있는 것이 아니며 따라서 그 기재사항의 존부는 자유로이 결정할 수 있는 것이며 원고는 그 수입면에 있어 숙박료 수입이 그 유일한 재원이 되어 있을뿐더러 당기 자산상태가 전기에 비하여 증감이 없는 것과 아울러 불가피한 지출면을 상도할진대 숙박부에 의한 증거력의 절대성을 시인할 수 없음. 원고는 객실 9간에 숙박인원은 1일평균 9인이고 종업원은 2인인 바, 원고는 숙박인 1일평균 4인이라고 주장하나 여사한 여인숙업을 경영하는 원고로서는 고정비와 비례비의 관계로 원가계산을 하면 매일 숙박인 3인 정도로서는 결손이며 4인이면 겨우 1할6리의 이윤율에 불과하며 여인숙업자조합측에서 피고에 제출한 4285년 제2, 4반기 업황순위를 최고업자 중앙여관을 100으로 하여 정한 권형지수표에 의하면 원고는 20의 지수이나 각업자가 각기 숙박부에 의하여 계산한 신고금액순위와는 판이한 순위를 정하고 있어 결국 업자 자신이 숙박부를 절대시하고 있지 않다는 한가지의 증거가 되는 바로서 원고의 청구는 부당하다고 진술하고 입증으로서 을 제1호증을 제출하고 갑 제1호증의 성립만을 인정하고 갑 제2호증은 부지로서 답하다. 【이 유】 먼저 본안전에 항변에 관하여 안컨대, 피고가 4285년 제2, 4반기 개인영업세 421,200원을 부과하여 원고가 동년 8월28일 피고를 경유하여 심사청구를 한 사실은 당사자간에 이론이 없다. 행정소송법상 소원전치주의는 피고주장과 여하나 영업세법 제18조 제1항, 동법시행령 제14조에 의하면, 이의가 있는 납세의무자는 세무서장을 경유하여 사세청장에게 심사를 청구하도록 되어 있으며 기록편철의 피고의 개인영업세과세표준액 이의신립의 건 및 동 서류에 첨부된 원고의 심사청구신립서에 의하면 피고는 4285년 8월 30일자 피고의 우 신립서를 접수하고 동년 9월 11일 장부비치의 의무를 이행치 않아 정액포촉이 곤란하다는 것, 법정증빙서류가 불비한 것, 동업자의 권형이 잘 되어 있다는 것으로 원고에게 반환(반려 급 각하로 표시되어 있음)한 사실을 인정할 수 있는바 여사한 경우에 심사청구권자가 영업세법시행령 제14조에 규정한 증빙서류를 첨부하지 않고 심사청구를 하는 경우에는 접수하기 전에 그 사유를 고하고 동 서류의 첨부를 명하거나 불연이고, 일단 접수한 이상에는 일정한 기한을 정하여 보정을 명하거나 경유청에 불과한 피고로서는 사세청에 진달하여야 함에도 불구하고 비거에 출하지 아니하고 원고에게 반환함은 불법이라 할 것이며 원고는 행정소송법 제2조 제1항 단서에 소원을 제기가 있은 날로부터 2월을 경유한 때에는 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다는 경우에 해당한바, 원고가 본소를 제기한 것은 본건 기록상 명백한 4285년 9월 29일로서 심사청구를 한 동년 8월 30일로부터 2개월을 경과하지 않았으나 본건 구두변론종결시인 4286년 9월 24일까지는 2개월을 경과하여 그 하자는 소멸되었다 할 것이므로 피고의 주장은 이유없음. 본안에 관하여 안컨대 원고가 여관업을 경영하고 있는 사실, 피고가 원고에게 4285년도 제2, 4반기 개인영업세 421,200원을 부과한 사실은 당사자간에 이의가 없음. 원고는 동 기분 과세표준액신고를 법정기일내에 필하고 피고로부터 영업세법 제17조 제2항, 제4항, 동법 시행령 제13조에 의하여 정부에서 과세표준결정의 통지를 받지 않았으므로 원고가 신고한 4,166,000원은 확정된 것이라고 주장하나, 영업세법 제17조의 규정은 조세특례법 제39조에 의하여 시행이 중지되었으며 피고로서 실무상 과세표준결정은 예히 통지아니하고 납세고지서로 대용하여 동 고지서에 대하여 심사청구를 하게 함은 용인되어야 할 것으로 인정되므로 해 원고의 주장은 이유없음. 원고는 비치의 숙박부를 유일의 기준으로 하여 과세표준을 주장하나 영업세법 제22조 소정의 장부기재 역시 숙박부를 금액화하였던 사실은 당사자변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있는 바, 차 점에 대한 증인 소외인의 증언은 쉽사리 취신할 수 없으며 일반여관에서 숙박객의 숙박계계출이 누락되는 사실 또는 여관에서 주효의 제공 또는 숙박하지 않는 객반의 제공이 있는 사실은 경험법칙상 인정할 수 있는 사실로서 여관의 숙박부의 기재가 과세표준에 대하여 총숙박인원 또는 총수입의 법정증거력이 허용되지 않는 현제도에 있어서는 숙박부의 기재를 유일한 과세표준의 기준이 된다고는 할 수 없으므로 해 원고의 주장 역시 이유없음. 과연이면 원고의 신고가 부당하다고 부정되는 경우이므로 조세특례법 제39조에 의하여 피고의 조사에 의하여 결정할 수 있는 바, 공문서이므로 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 기재내용에 의하면 동업자조합의 신고지수에 동업자의 과세표준에 비교균형이 취하여 졌다고 할 수 있으므로 피고의 결정은 정당하다고 할 것이며, 원고의 청구는 이유없음에 귀하여 차를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 나항윤(재판장) 신중식 윤재원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 4285행2 ## 52구2 (1990589)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

영업세법 제1조 제4조 제17조 제18조 제22조

조세특례법 제39조

민사소송법 제89조

행정소송법 제2조

영업세법시행령 제13조 제14조

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