+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2023. 12. 14. 선고 2023나2002358 판결

[대여금][미간행] 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 선화 담당변호사 이재용) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임헌규) 【변론종결】 2023. 8. 17. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2022. 12. 8. 선고 2020가합41903 판결 【주 문】 1. 피고의 원고 2에 대한 항소를 각하한다. 2. 이 법원에서 변경된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는, 1) 원고 1에게 72,888,106원과 그중 4,027,449원에 대하여는 2015. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 30%의, 60,000,000원에 대하여는 2015. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 25%의, 8,860,657원에 대하여는 2020. 10. 3.부터 2023. 12. 14.까지 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2) 원고 2에게 83,180,000원과 이에 대한 2015. 4. 2.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송 총비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분의 80%는 원고 1이, 나머지 20%는 피고가 각 부담하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분의 50%는 원고 2가, 나머지 50%는 피고가 각 부담한다. 4. 제2의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 및 원고들의 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는, ① 원고 1에게 342,500,000원과 그중 5,000,000원에 대하여는 2010. 10. 29.부터, 15,000,000원에 대하여는 2011. 6. 27.부터, 10,000,000원에 대하여는 2011. 12. 3.부터, 20,000,000원에 대하여는 2012. 3. 1.부터, 10,000,000원에 대하여는 2012. 5. 24.부터, 30,000,000원에 대하여는 2012. 11. 7.부터, 10,000,000원에 대하여는 2013. 7. 23.부터, 55,000,000원에 대하여는 2014. 4. 25.부터, 30,000,000원에 대하여는 2014. 11. 15.부터, 5,000,000원에 대하여는 2013. 12. 9.부터, 5,000,000원에 대하여는 2014. 1. 7.부터, 10,000,000원에 대하여는 2014. 2. 15.부터, 10,000,000원에 대하여는 2014. 3. 13.부터, 5,000,000원에 대하여는 2014. 3. 18.부터, 12,500,000원에 대하여는 2014. 4. 24.부터, 30,000,000원에 대하여는 2014. 7. 1.부터, 20,000,000원에 대하여는 2014. 7. 9.부터, 30,000,000원에 대하여는 2014. 7. 1.부터 각 다 갚는 날까지 연 30%의, 20,000,000원에 대하여는 2014. 7. 19.부터, 10,000,000원에 대하여는 2014. 11. 8.부터, 30,000,000원에 대하여는 2014. 11. 18.부터 각 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고주1) , ② 원고 2에게 163,180,000원과 그중 80,000,000원에 대하여는 2007. 3. 9.부터, 83,180,000원에 대하여는 2014. 3. 13.부터 다 갚는 날까지 각 연 30%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. [당심에 이르러 원고 1은 청구를 일부 확장하였고(지연손해금 부분), 원고 2는 청구를 감축하였다] 2. 피고의 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.주2) 【이 유】 1. 피고의 원고 2에 대한 항소의 적법 여부에 관한 판단 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 하는 것이므로(대법원 1983. 10. 25. 선고 83다515 판결 등 참조), 전부 승소한 판결에 대한 상소는 그 이익이 없어 부적법하다(대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1299 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007다20235 판결 등 참조). 제1심법원은 원고 2의 피고에 대한 청구를 모두 기각함으로써 피고가 원고 2 청구에 대해서는 전부 승소하였음이 기록상 명백하므로 피고의 원고 2에 대한 항소는 그 항소의 이익이 없어 부적법하다. 2. 기초사실 가. 피고는 2000년경부터 알고 지내던 원고 2에게 주식과 채권 등의 투자로 많은 돈을 벌고 있다며 투자를 권유하여, 원고 2와 그 동생인 원고 1(대법원 판결의 원고)로부터 수십 차례에 걸쳐 금전을 교부받고 투자원금 또는 이자, 수익금 명목으로 일부 금액을 지급하는 등의 방식으로 장기간에 걸쳐 금전 거래를 하여 왔다. 나. 피고는 위와 같은 금전 거래 과정에서 원고들에게 원금과 이자를 갚거나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 원고들을 기망하여 금전을 편취하였다는 혐의로 기소되어 징역 2년의 유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다[서울서부지방법원 2021노87, 835(병합)호, 이하 ‘관련 형사사건’이라 한다]. 위 확정판결의 범죄사실에는, 피고가 원고 1로부터 별지1 범죄일람표 기재와 같이 2010. 9. 29.경부터 2014. 11. 17.경까지 18회에 걸쳐 합계 407,500,000원을 편취하였다는 내용과, 원고 2로부터 별지2 범죄일람표 기재와 같이 2015. 2. 9.부터 2017. 11. 1.까지 18회에 걸쳐 합계 600,780,000원을 편취하였다는 내용이 각 포함되어 있다주3) . 다. 피고는 원고 2를 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하였으나(서울서부지방법원 2020가합32626호), 위 법원은 원고 2가 변제받았음을 인정하는 채무 부분에 관한 소는 확인의 이익이 없어 각하하고, 나머지 채무 부분에 관하여는 피고가 이를 변제하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였다. 그 판결에 대하여는 피고가 불복, 항소하였으나(서울고등법원 2022나2022737), 항소심법원은 2023. 1. 12. 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 민사사건’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 8, 11, 12, 14, 15, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 3. 원고 1의 청구 가. 청구원인에 관한 판단 1) 원고 1의 주장 원고 1은 피고에게 관련 형사사건에서 인정된 편취금 합계 407,500,000원에 더하여 2011. 12. 2., 2013. 7. 22. 각 10,000,000원을 추가 대여하여 합계 427,500,000원을 피고에게 대여하였다. 그런데 피고는, ① 2010. 9. 29. 자 5,000,000원 상당의 대여금에 관하여 2012. 3. 29. 한 달 치 이자 500,000원을 변제하였고, ② 2011. 5. 27. 자 45,000,000원 상당의 대여금에 관하여 2015. 2. 2. 원금 30,000,000원을 변제하였으며, ③ 2013. 9. 25. 자 110,000,000원 상당의 대여금에 관하여 2014. 3. 28. 원금 45,000,000원, 2014. 3. 31. 원금 10,000,000원, 같은 날 이자 5,500,000원을 각 변제하였을 뿐, 그 밖의 대여 원리금에 관하여는 변제를 하지 않았다. 따라서 피고는 원고 1에게 아래 표 기재 내용과 같이 대여원금 합계 342,500,000원과 각 대여원금에 대하여 해당 이자기산일부터 다 갚는 날까지 이자제한법 상의 제한최고이율에 따라 계산한 이자 또는 지연손해금을 지급하여야 한다(이하 아래 표의 순번 ○의 대여금을 칭할 경우 ‘○번 대여금’이라 하고, 통칭할 경우 ‘이 사건 대여금’이라 한다).


순번	대여일	대여금(원)	이자율	원고 청구금액
1	2010. 9. 29.	5,000,000	연 30%	5,000,000원과 이에 대한 2010. 10. 29.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
2	2011. 5. 27.	45,000,000	연 30%	15,000,000원과 이에 대한 2011. 6. 27.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
3(추가)	2011. 12. 2.	10,000,000	연 30%	10,000,000원과 이에 대한 2011. 12. 3.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
4	2012. 2. 28.	20,000,000	연 30%	20,000,000원과 이에 대한 2012. 3. 1.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
5	2012. 5. 23.	10,000,000	연 30%	10,000,000원과 이에 대한 2012. 5. 24.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
6	2012. 11. 6.	30,000,000	연 30%	30,000,000원과 이에 대한 2012. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
7(추가)	2013. 7. 22.	10,000,000	연 30%	10,000,000원과 이에 대한 2013. 7. 23.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
8	2013. 9. 25.	110,000,000	연 30%	55,000,000원과 이에 대한 2014. 4. 25.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
9	2013. 11. 14.	30,000,000	연 30%	30,000,000원과 이에 대한 2014. 11. 15.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
10	2013. 12. 8.	5,000,000	연 30%	5,000,000원과 이에 대한 2013. 12. 9.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
11	2014. 1. 6.	5,000,000	연 30%	5,000,000원과 이에 대한 2014. 1. 7.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
12	2014. 2. 14.	10,000,000	연 30%	10,000,000원과 이에 대한 2014. 2. 15.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
13	2014. 3. 12.	10,000,000	연 30%	10,000,000원과 이에 대한 2014. 3. 13.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
14	2014. 3. 17.	5,000,000	연 30%	5,000,000원과 이에 대한 2014. 3. 18.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
15	2014. 4. 23.	12,500,000	연 30%	12,500,000원과 이에 대한 2014. 4. 24.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
16	2014. 5. 8.	20,000,000	연 30%	20,000,000원과 이에 대한 2014. 7. 9.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
17	2014. 6. 30.	30,000,000	연 30%	30,000,000원과 이에 대한 2014. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
18	2014. 7. 18.	20,000,000	연 25%	20,000,000원과 이에 대한 2014. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈
19	2014. 11. 7.	10,000,000	연 25%	10,000,000원과 이에 대한 2014. 11. 8.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈
20	2014. 11. 17.	30,000,000	연 25%	30,000,000원과 이에 대한 2014. 11. 18.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈
원금 합계액		427,500,000		342,500,000원과 이에 대한 이자 또는 지연손해금

2) 판단 가) 원고 1이 피고에게 별지1 범죄일람표 기재와 같이 2010. 9. 29.경부터 2014. 11. 17.경까지 18회에 걸쳐 합계 407,500,000원을 대여한 사실주4) 은 위 원고와 피고 사이에 다툼이 없다. 나) 원고 1은 이에 더하여 피고에게 2011. 12. 2. 및 2013. 7. 22. 각 10,000,000원(3번 대여금, 7번 대여금)을 추가로 대여하였다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제6, 13호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 피고가 사용하던 원고 1 명의의 하나은행 계좌주5) (계좌번호: (계좌번호 생략), 이하 ‘이 사건 하나은행 계좌’라 한다)에 2011. 12. 2. 및 2013. 7. 22. 각 10,000,000원이 입금된 사실을 인정할 수 있고, 이에 더하여 원고 1과 피고 사이에 대여사실에 다툼이 없는 다른 대여금들 역시 이 사건 하나은행 계좌에 입금된 점, 피고는 2015. 6. 27.경 원고 1과의 금전거래 내역을 정리한 메모를 작성하여 이를 원고들에게 발송하였는데(갑 제13호증, 이하 ‘이 사건 메모’라 한다) 이 사건 메모에 7번 대여금에 관하여 ‘2013년 7월 22일(월) 원고 1 1,000만 입금(친구 10%)’라고 기재되어 있는 점, 비록 3번 대여금이 이 사건 메모에 기재되어 있지는 아니하나, 피고는 원고 1로부터 수십 차례에 걸쳐 금전을 대여하였고, 원고 1은 관련 형사사건에서 ‘피고가 투자하는 데 사용하기 위하여 이자를 받기로 하고 건네준 이 사건 대여금 외에 피고와 다른 돈거래가 있지는 않다’는 취지로 증언하였으며,주6) 원고 1이 피고에게 10,000,000원이나 되는 돈을 지급할 다른 사정이 있었다고 볼만한 자료도 없는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 이 사건 하나은행 계좌에 2011. 12. 2. 입금된 10,000,000원 역시 이 사건 하나은행 계좌에 2013. 7. 22. 입금된 10,000,000원과 함께 원고 1이 피고에게 대여한 대여금(3번, 7번 대여금)이라고 봄이 타당하다. 이 부분 원고 1의 주장은 이유 있다. 다) 이 사건 대여금에 관하여 이자 약정이 있었는지에 관하여 본다. 앞서 든 증거들, 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 관련 형사사건에서 원고 1이 피고에게 이 사건 대여금 중 3번, 7번, 13번 대여금을 제외한 나머지 대여금을 대여하면서 별지1 범죄일람표 ‘수익금 약정 내용’란 기재와 같이 피고와 사이에 당시 적용되는 이자제한법 상 최고이자율을 초과하는 이자 약정을 하였다는 사실이 인정되었던 점, ② 이 사건 메모에는 피고가 원고 1에게 7번, 13번 대여금에 관하여 월 10%의 이자를 지급한 내역이 기재되어 있으며 이는 이 사건 하나은행 계좌 거래내역과도 일치하는 점, ③ 다만, 이 사건 메모에 3번 대여금에 관한 기재는 없으며, 이 사건 하나은행 계좌의 거래내역을 보더라도 3번 대여금의 이자 지급이라고 볼만한 거래 내역은 찾아보기 어려운 점 등을 고려하면, 3번 대여금을 제외한 이 사건 대여금에 관하여는 당시 적용되는 이자제한법 상 최고이자율을 초과하는 이자 약정이 있었다고 봄이 타당하다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 원고가 제출한 증거들만으로는 3번 대여금에 관하여 이자 약정이 있었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 이자제한법 제2조 제1항, 제3항, 제4항, 구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2014. 6. 11. 대통령령 제25376호로 개정되기 전의 것), 구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2017. 11. 7. 대통령령 제28413호로 개정되기 전의 것)에 의하면 최고이자율주7) 을 초과하는 돈의 지급을 약정한 부분은 무효이고, 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당된다. 라) 이 사건 대여금의 지연손해금에 관하여 본다. 살피건대, 원고 1이 이 사건 대여금의 변제기에 관하여 어떠한 주장이나 증명을 하고 있지 않으므로, 피고의 원고 1에 대한 대여금채무는 반환시기의 정함이 없는 채무라고 할 것이다. 이와 같은 반환시기의 약정이 없는 대여금의 경우에 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 하며(민법 제603조 제2항 본문), 그 기간이 경과하여야 차주에게 지체책임을 물을 수 있고, 상당한 기간을 정하지 않고 최고한 때에는 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과한 후에 비로소 지체책임을 물을 수 있다. 이 사건의 경우 원고 1이 이전에 피고에게 이행청구를 하였다고 인정할 자료가 없고, 원고 1이 피고에 대하여 이행청구의 의사를 표시한 이 사건 조정신청서 부본이 2020. 9. 2. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다. 따라서 원고 1이 피고에게 대여금의 반환을 최고한 때로 볼 수 있는 이 사건 조정신청서 부본이 송달된 2020. 9. 2.부터 상당한 기간이 경과한 2020. 10. 2. 이 사건 대여금의 반환시기가 도래하였다고 봄이 타당하고, 따라서 피고는 그 다음 날인 2020. 10. 3.부터 대여금 반환채무의 불이행으로 인한 지체책임을 진다. 결국 피고는 이 사건 대여금에 관하여 2020. 10. 2.까지는 이자를, 그다음 날부터는 지연손해금을 지급하여야 한다. 마) 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 1에게, 원고 1이 구하는 바에 따라 이 사건 대여금 합계 342,500,000원과 그중 3번 대여금을 제외한 이 사건 대여금에 대하여는 각 대여일 당시 적용되는 이자제한법에서 정하는 최고이자율의 범위 내에서의 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 3번 대여금에 대하여는 민법 등에서 정하는 법정이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 항변 등에 관한 판단 1) 피고의 주장 피고는 별지3 기재와 같이 원고 1에게 2010. 10. 15.부터 2015. 3. 16.까지 합계 493,525,600원을 변제하였으며 이는 법정충당 순서에 따라 변제충당 되어야 한다. 만일 피고가 특정 대여금에 관하여 최고이자율을 초과하여 지급한 이자가 원본에 충당되어 원본마저 소멸한 경우 그 초과지급액에 관하여 부당이득반환 내지는 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구할 수 있는바, 이를 자동채권으로 하여 다른 대여금과 상계한다. 위와 같은 변제충당 및 상계충당에 의하여 이 사건 대여금은 모두 소멸하였다. 2) 판단 가) 변제로 인정되는 금액 (1) 갑 제6, 13호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 원고 1에게 2010. 10. 15.부터 2015. 3. 16.까지 합계 485,925,600원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. (2) 피고는 이에 더하여 2011. 11. 4. 6,600,000원(별지3 순번 28, 이하 별지3은 생략하고 순번만 기재한다)을 현금으로, 2012. 3. 30. 1,000,000원(순번 43)을 수표로 원고 1에게 지급하였다고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 7,600,000원을 원고 1에게 지급한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다주8) . (3) 별지3 중 이 사건 메모(갑 제13호증)에 ‘생활비 ○회차’라고 기재된 항목과 관련하여 위 (1)항에서 본 바와 같이 실제 해당 금액이 지급된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고 스스로 작성한 이 사건 메모에 증여적인 성격이 강한 ‘생활비’로 지급하였다고 기재되어 있는 점, 이 사건 메모에는 피고가 원고 1로부터 이 사건 대여금을 차용하기 전인 2010. 8. 14., 2010. 9. 15.에도 원고 1에게 ‘생활비 1회차’, ‘생활비 2회차’로 각 70만 원을 지급하였다고 기재되어 있는 점, 피고는 원고 1로부터 합계 427,500,000원을 차용하였는데, 위 ‘생활비’는 피고가 원고 1과의 우호적인 관계를 유지하면서 추가로 상당한 규모의 금원을 차용하기 위해 증여한 금원으로 볼 여지도 있어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들이나 들고 있는 사정들만으로는 별지3 중 이 사건 메모(갑 제13호증)에 ‘생활비 ○회차’라고 기재된 항목 합계 27,300,000원이 이 사건 대여금에 대한 변제를 위하여 지급된 돈이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (4) 한편 2014. 3. 28.자 45,000,000원(순번 178), 2014. 3. 31.자 15,500,000원(순번 179-1), 2015. 2. 2.자 30,000,000원(순번 221)은 원고 1 스스로 피고로부터 변제받았음을 자인하면서 이 사건에서 별도로 구하지 아니하므로 이를 이 사건 대여금에 대한 변제로 추가로 고려할 것은 아니라고 할 것이다.주9) (5) 원고 1은 ‘별지3 순번 222의 20,000,000원은 원고 1이 아닌 소외 1에게 지급되었으며, 별지3 순번 226의 26,925,600원은 이 사건 메모에 ‘차량할부금’이라고 기재되어 있으므로 위 각 금원은 이 사건 대여금에 대한 변제로 인정되어서는 안 된다’고 주장한다. 살피건대, 갑 제13호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2015. 2. 7. 소외 1에게 20,000,000원을 지급한 사실, 피고가 2011. 5. 17.부터 2015. 2. 17.까지 매월 560,950원씩 48개월 동안 차량할부금 합계 26,925,600원을 지급한 사실, 이 사건 메모에도 피고가 원고 1에게 차량할부금으로 위와 같이 합계 26,925,600원을 지급하였다는 취지로 기재되어 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들과 을 제3 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고 1이 2015. 3. 29.경 혼인함에 따라 2015. 2.경 서울 강남구 논현동 소재 아파트를 임차하게 되었는데 위 부동산의 임대인 소외 2가 보증금을 소외 1 명의로 입금해달라고 부탁하자, 피고가 원고 1을 대신하여 위 보증금 중 20,000,000원을 소외 1 명의 계좌로 입금한 것으로 보이는 점, ② 원고 1도 관련 형사사건에서 ‘2015년 2월경 임차한 아파트의 보증금을 자신이 모두 낸 것은 아니다’는 취지로 증언하였던 점,주10) ③ 피고가 별지3 순번 226 금원을 ‘차량할부금’이라고 기재한 것을 두고 피고 스스로 해당 금원의 성격을 증여적인 성격의 금원으로 취급한 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 피고가 원고 1에게 변제한 금원의 사용처를 부가하여 기재한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 원고 1 스스로도 관련 형사사건에서 증인으로 진술함에 있어 위 자동차할부금에 관하여 ‘피고가 투자해서 매달 이자로 갚는다고 했다.’고 하면서 ‘투자금 대신 할부금으로 내주겠다고 했나요.’라는 변호인의 질문에 ‘예, 그렇게 기억하고 있다.’고 진술한 점 등을 고려할 때 위 각 금원은 이를 이 사건 대여금에 대한 변제를 위하여 지급한 것이라고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 있는 원고 1의 주장은 이유 없다. (6) 또한 원고 1은 별지3 중 이 사건 메모(갑 제13호증)에 ‘용돈 ○회차’라고 기재된 항목 역시 ‘생활비 ○회차’라고 기재된 항목과 마찬가지로 이 사건 대여금에 대한 변제로 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 1번 대여금 500만 원의 대여일은 2010. 9. 29.인데, 피고는 그로부터 한 달 뒤인 2010. 10. 29.부터 2014. 4. 29.까지 거의 매달 29일경주11) 원고 1에게 꾸준히 50만 원을 지급하였고, 이를 이 사건 메모에 ‘용돈 ○회차’라고 기재하여 두었던 점, ② 원고 1은 관련 형사사건에서 ‘처음에는 피고에게 500만 원을 대여하여 월 1부의 이자(50만 원)을 지급 받았다’는 취지로 증언하였는데(을 제3호증, 3쪽 참조), 이 사건 메모에 ‘용돈 ○회차’이라고 기재되어 있는 50만 원 외에는 위 1번 대여금 500만 원에 관한 이자의 지급이라고 볼만한 다른 금전거래가 확인되지 아니하는 점, ③ 다만, 피고가 이 사건 메모를 작성함에 있어서는 당초 원고 측과 원만한 사이였던 점을 고려하여 위 50만 원에 관하여 굳이 이자라고 기재하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 메모에 ‘용돈 ○회차’이라고 기재된 금원은 이 사건 대여금 중 1번 대여금에 대한 변제를 위하여 지급된 돈이라고 보는 것이 타당하다. 이와 다른 전제에 서 있는 원고 1의 주장은 이유 없다. (7) 결국 별지3 중 위 (2) 내지 (4)항에서 살펴본 바와 같이 변제로 인정되지 않는 금액 125,400,000원(별지3 표에 음영으로 표시된 부분)을 제외한 나머지 368,125,600원(= 493,525,600원 - 125,400,000원)만이 이 사건 대여금에 대한 변제로 인정된다. 나) 변제충당 (1) 지정충당 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있는바(민법 제476조 제1항). 아래와 같이 별지3 중 피고 스스로 작성하여 원고 1에게 교부한 이 사건 메모에 특정 대여금에 대한 변제로 기재된 금원은 해당 대여금채무에 지정하여 충당된 것으로 볼 것이다(각 대여금채무에 관한 이자 지급일이 대체로 일정하게 정해졌던 점에 비추어 보면, 이는 피고가 개별 대여금채무의 이자로 지급하고, 원고 1 역시 해당 대여금채무의 이자로 지급받았다고 봄이 타당하다). □ 별지3 순번 2, 4, 6, 8 내지 11, 13, 16, 21, 24, 27, 31, 33, 36, 39, 42, 46, 50, 55, 60, 65, 70, 75, 80, 86, 91-1주12) , 97, 103, 109, 115, 121, 127, 133, 139, 146, 152, 157, 164, 171-1주13) , 179-2주14) , 187 ○ 위 각 항목은, 이 사건 메모에 ‘50만(용돈○회차)’라고 기재되어 있고, 실제로 2010. 10. 29.부터 2014. 4. 29.까지 대부분 매월 29일경 50만 원씩이 지급되었다.주15) 따라서 위 각 항목의 돈은, 앞서 살핀 바와 같이, 1번 대여금채무의 변제에 지정충당되었거나 1번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 별지3 순번 2, 4, 6, 8 내지 11, 13, 16, 21, 24의 변제를 고려한 1번 대여금의 구체적인 변제충당 계산 내역은 별지4와 같으며, 그 결과 2011. 9. 29. 기준 원금 353,179원이 남게 된다. ○ 이후로도 원고 1은 위 별지3 순번 27(2011. 10. 29. 자 500,000원)을 비롯하여 순번 187(2014. 4. 29. 자 500,000원)까지를 1번 대여금채무에 지정충당하거나 1번 대여금채무의 변제를 위하여 지급하였는데, 1번 대여금의 2011. 10. 29. 기준 원리금 합계는 361,863원주16) 에 불과하므로, 1번 대여금은 순번 27의 변제로 모두 소멸하고 오히려 순번 27 중 138,137원(= 500,000원 － 361,863원)을 비롯하여 순번 187까지의 변제는 초과지급액으로 남게 된다. 위 초과지급액은 다른 대여금에 당연히 변제충당 된다고 볼 수는 없으며,주17) 이자제한법 제2조 제4항에 따라 피고가 원고 1에게 그 반환을 구할 수 있을 뿐인데, 피고는 위 부당이득반환채권 내지는 불법행위에 기한 손해배상채권주18) 을 자동채권으로 하여 원고 1의 나머지 대여금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 불법행위에 기한 손해배상채권(자동채권)은 위 초과지급일인 2011. 10. 29.부터 2014. 4. 29.까지 각각 이행기가 도래하였고, 원고 1의 이 사건 대여금(수동채권)의 이행기는 앞서 본 바와 같이 2020. 10. 2.에 도래하나 피고는 수동채권의 기한의 이익을 포기하고 대등액에서 상계할 수 있으므로,주19) 피고의 원고 1에 대한 채권과 원고 1의 피고에 대한 채권은 위 각 초과지급일에 상계적상에 있다고 할 것이다. 그런데 피고가 위 각 불법행위손해배상채권으로 원고 1의 이 사건 대여금과 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2022. 7. 22. 자 준비서면이 2022. 7. 25. 원고 1에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 따라서 피고의 위 각 불법행위손해배상채권은 위 각 상계적상일에 소급하여 원고의 이 사건 대여금과 대등액의 범위에서 소멸하는바, 그 구체적인 계산은 편의상 아래 ‘(2) 법정충당’항에서 함께 살펴보기로 한다. ○ 한편 원고 1은 관련 민사사건에서 피고의 상계 주장이 배척되었다면서 이 사건에서도 피고의 상계 주장은 받아들여져서는 안 된다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 ① 관련 민사사건 항소심에서 피고(관련 민사사건은 채무부존재확인의 소로서 피고는 관련 민사사건의 원고였다)는 원고 2(관련 민사사건에서의 피고이다)에게 이자제한법상 최고이자율을 초과하여 이자를 지급하였는데 원본에 충당하고도 잔존하는 초과지급액이 있다면서 이와 같은 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고 2의 피고에 대한 채권과 상계하게 되면 피고의 원고 2에 대한 금전소비대차계약에 기한 채무는 부존재한다고 주장한 사실, ② 관련 민사사건의 항소심법원은 ‘개별 자동채권과 수동채권을 특정한 후 상계적상 시점을 기준으로 양 채권의 소멸 여부를 주장 및 증명하지 않는 방식의 상계 주장은 받아들일 수 없으며, 민법 제496조를 유추적용하여 피고의 손해배상채권을 수동채권으로 한 원고의 상계주장은 받아들일 수 없다’는 이유로 피고의 상계주장을 받아들이지 않은 사실은 인정된다. 그러나 ① 원고 1은 관련 민사사건의 당사자가 아니었던 점, ② 피고 주장의 상계와 관련한 자동채권과 수동채권은 앞서 본 바와 같이 특정되며 상계적상 시점을 기준으로 양 채권의 소멸 여부에 관하여도 아래에서 자세히 살펴보는 바와 같이 충분한 입증이 이루어졌다고 보이는 점, ③ 이 사건에서의 수동채권은 원고 1의 피고에 대한 이 사건 대여금 채권일 뿐 불법행위 내지는 채무불이행에 기한 손해배상채권이 아니며, 이 사건 대여금 채권과 불법행위 내지는 채무불이행에 기한 손해배상채권 사이에는 부대채권의 범위 등에 있어 성격을 달리하여 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결의 법리가 이 사건에 그대로 적용된다고 보기는 어려운 점 등을 고려할 때, 관련 민사사건에서의 판단을 이유로 이 사건에서의 피고의 상계 주장을 배척하기는 어려워 보인다. 원고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다. □ 별지3 순번 15, 18, 20, 23, 26, 30, 35, 38, 41, 45, 49, 54, 59, 64, 69, 74, 79, 85, 96, 102, 108, 114, 120, 126, 132, 138, 145, 151, 156-2주20) , 163-2주21) , 170, 177, 186, 194 위 각 항목은 이 사건 메모 중 2번 대여금 발생 내역 기재 부분[2011년 5월 27일(금) 원고 1 4,500만 입금(대구APT대출금)] 이하에 거의 매월 26일경 ‘대출금○회차’라고 기재되어 있고, 실제로 2011. 6. 25.부터 2014. 5. 28.까지 거의 매월 26일경 대체로 150만원씩이 지급되었으므로주22) , 그 기재와 같이 2번 대여금채무에 지정충당되었거나 2번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 2번 대여금의 구체적인 변제충당 계산 내역은 별지5와 같으며, 그 결과 2014. 5. 28. 기준 원금 28,941,547원이 남게 된다. 그런데 원고 1 스스로 2번 대여금에 관하여 2015. 2. 2. 원금 30,000,000원을 변제받았다고 자인하므로(별지 3 순번 221 관련) 결국 2번 대여금 중 원금 채무는 모두 소멸하였고 원금 채무가 잔존함을 전제로 한 원고 1의 2번 대여금 청구는 모두 이유 없게 된다. 비록 위 차액 1,058,453원(= 30,000,000원 - 28,941,547원)이 초과지급된 것이기는 하나, 이는 2번 대여금 28,941,547원에 관하여 2014. 5. 29.부터 2015. 2. 2.까지 발생한 이자에 미치지 못함은 계산상 명백하므로주23) 피고가 원고 1에 대하여 위 차액 상당의 부당이득반환채권 내지 불법행위에 기한 손해배상채권을 가진다고 볼 수는 없다. □ 별지3 순번 47, 51, 56, 61, 66, 71, 76, 81, 87, 92, 98, 104, 110, 116, 122, 128, 134, 140, 147, 153, 158, 165, 171-2주24) , 180, 188, 195 위 각 항목은 이 사건 메모 중 4번 대여금 발생 내역 기재 부분[2012년 2월 28일 원고 1 2,000만 입금(친구돈, 매월1일 5부씩 이자지급키로)] 이하에 매월 1일경 ‘친구 5부씩 지급’이라고 기재되어 있고, 2012. 5. 1.부터 2014. 6. 2.까지 매월 1일경에 100만원씩 지급되었으므로주25) , 그 기재와 같이 4번 대여금채무에 지정충당되었거나 4번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 4번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지6과 같으며, 그 결과 2014. 6. 2. 기준 원금 3,046,463원이 남게 된다. □ 별지3 순번 53, 58, 63, 68, 73, 78, 84, 90, 95, 101, 107, 113, 119, 125, 131-1주26) , 137-1주27) , 155-1주28) , 162-1주29) , 168-1주30) , 175-1주31) 위 각 항목은 이 사건 메모 중 5번 대여금 발생 내역 기재 부분[2012년 5월 23일(수) 원고 1 500만 입금(친구, 10%이자)]이하에 매월 23일경 ‘친구 10부씩 지급’이라고 기재되어 있고, 실제로 2012. 6. 23.부터 2014. 3. 24.까지 거의 매월 23일에 50만 원씩이 지급되었으므로주32) , 그 기재와 같이 5번 대여금채무에 지정충당되었거나 5번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 5번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지7과 같으며, 그 결과 2014. 3. 24. 기준 원금 3,919,185원이 남게 된다. □ 별지3 순번 82, 88, 91-2주33) , 93, 99, 105, 111, 117, 123, 129, 135, 141, 148, 154-1주34) , 159, 166, 172, 181, 189, 196-1주35) 위 각 항목은 이 사건 메모 중 6번 대여금 발생 내역 기재 부분[2012년 11월 6일 원고 1 친구돈 3,000만 입금(8일자 이자지급)] 이하에 매월 8일경 ‘150만, 친구 5%’라고 기재되어 있고, 2012. 12. 8.부터 2014. 6. 9.까지 실제로 거의 매월 8일에 150만 원 또는 그 금액에 수고비를 더한 금액이 지급되었으므로주36) 주37) , 그 기재와 같이 6번 대여금채무에 지정충당되었거나 6번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 6번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지8과 같으며, 그 결과 2014. 6. 9. 기준 원금 7,569,206원이 남게 된다. □ 별지3 순번 137-2주38) , 143, 155-2, 162-2, 168-2, 175-2 위 각 항목은 이 사건 메모 중 7번 대여금 발생 내역 기재 부분[2013년 7월 22일(월) 원고 1 1,000만 입금(친구 10%)] 이하에 매월 23일경 ‘100만 원(친구 10%)’라고 기재되어 있고, 2013. 9. 23.부터 2014. 3. 24.까지 실제로 거의 매월 23일에 100만 원이 지급되었으므로주39) , 그 기재와 같이 7번 대여금채무에 지정충당되었거나 7번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 7번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지9와 같으며, 그 결과 2014. 3. 24. 기준 원금 5,755,945원이 남게 된다. □ 별지3 순번 144, 150-1주40) , 156-1주41) , 163-1주42) , 169, 176, 185, 193 ○ 위 각 항목은 이 사건 메모 중 8번 대여금 발생 내역 기재 부분[2013년 9월 25일(수) 원고 1 1억1천만입금, 10%지급] 이하에 매월 25일경 ‘11,000,000원(10% 지급)’, ‘5,500,000원(10% 지급)’ 등으로 기재되어 있고, 2013. 10. 25.부터 2014. 5. 26.까지 실제로 11,000,000원(2013. 10.부터 2014. 2.까지) 또는 5,500,000원(2014. 3.부터 2014. 5.까지) 매월 25일경에 지급되었으므로주43) , 그 기재와 같이 8번 대여금채무에 지정충당되었거나 8번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 한편 원고 1은 8번 대여금에 관하여 2014. 3. 28. 원금 45,000,000원을, 2014. 3. 31. 원금 10,000,000원과 이자 5,500,000원을 변제받았음을 자인하고 있으므로(별지3 순번 178, 179-1 관련), 별지3 순번 144, 150-1, 156-1, 163-1, 169, 176의 변제에 위 자인하는 부분을 고려한 8번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지10과 같으며, 그 결과 2014. 3. 31. 기준 원금 2,554,428원이 남게 된다.주44) ○ 이후로도 원고 1은 추가로 2014. 4. 25. 5,500,000원(순번 185), 2014. 5. 26. 5,500,000원(순번 193)을 8번 대여금에 지정하여 변제하였는데, 8번 대여금의 2014. 4. 25. 기준 원리금 합계는 2,606,916원주45) 에 불과하므로, 8번 대여금은 순번 185의 변제로 모두 소멸하고 오히려 2014. 4. 25. 자 2,893,084원주46) , 2014. 5. 26. 5,500,000원이 초과지급액으로 남게 된다. 그런데, 피고는 위 부당이득반환채권 내지는 불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고 1의 나머지 대여금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 불법행위에 기한 손해배상채권(자동채권)은 위 각 초과지급일인 2014. 4. 25. 및 2014. 5. 26. 각 이행기가 도래하였고, 원고 1의 이 사건 대여금(수동채권)의 이행기는 앞서 본 바와 같이 2020. 10. 2.에 도래하나 피고는 수동채권의 기한의 이익을 포기하고 대등액에서 상계할 수 있으므로, 피고의 원고 1에 대한 채권과 원고 1의 피고에 대한 채권은 위 2014. 4. 25. 및 2014. 5. 26.에 상계적상에 있다고 할 것이다. 그런데 피고가 위 각 불법행위에 기한 손해배상채권으로 원고 1의 이 사건 대여금과 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2022. 7. 22. 자 준비서면이 2022. 7. 25. 원고 1에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 따라서 피고의 위 각 불법행위에 기한 손해배상채권은 위 각 상계적상일에 소급하여 원고의 이 사건 대여금과 대등액의 범위에서 소멸하는바, 그 구체적인 계산은 편의상 아래 ‘(2) 법정충당’항에서 함께 살펴보기로 한다. □ 별지3 순번 160-1주47) , 167-1주48) , 174-1주49) 위 각 항목은 이 사건 메모 중 9번 대여금 발생 내역 기재 부분[2013년 11월 14일(목) 원고 1 3,000만 입금(주식 10%)] 이하에 매월 15일경 ‘300만 원(주식 10% 지급)’이라고 기재되어 있고, 2014. 1. 15.부터 같은 해 3. 17.까지 실제로 300만 원이 매월 15일 또는 17일에 지급되었으므로, 그 기재와 같이 9번 대여금채무에 지정충당되었거나 9번 대여금채무의 변제를 위하여 지급하였다고 할 수 있다. 이를 고려한 9번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지11과 같으며, 그 결과 2014. 3. 17. 기준 원금 23,933,788원이 남게 된다. □ 별지3 순번 174-3주50) , 184, 191 위 각 항목은 이 사건 메모 중 12번 대여금 발생 내역 기재 부분[2014년 2월 14일(금) 원고 1 1,000만 입금(17일자, OCI 주식 10%)] 이하에 매월 17일경 ‘100만 원(OCI 주식 10% 지급)’이라고 기재되어 있고, 2014. 3. 17.부터 같은 해 5. 19.까지 실제로 100만 원이 매월 17일 또는 그 무렵(19일)에 지급되었으므로, 그 기재와 같이 12번 대여금채무에 지정충당되었거나 12번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 12번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지12와 같으며, 그 결과 2014. 5. 19. 기준 원금 7,722,565원이 남게 된다. □ 별지3 순번 182, 190 위 각 항목은 이 사건 메모 중 13번 대여금 발생 내역 기재 부분[2014년 3월 12일(수) 원고 1 1,000만 입금(10%이자 지급해서 월 100만씩 원룸 월세로 지급했음)] 이하에 매월 12일경 ‘100만 원(10% 월세)’라고 기재되어 있고, 그 대여일로부터 약 1개월 뒤인 2014. 4. 14.에 100만 원, 그로부터 다시 1개월 뒤인 같은 해 5. 12. 100만 원이 실제로 지급되었으므로, 그 기재와 같이 13번 대여금채무에 지정충당되었거나 13번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 13번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지13과 같으며, 그 결과 2014. 5. 12. 기준 원금 8,493,006원이 남게 된다. □ 별지3 순번 192 위 항목은 이 사건 메모 중 15번 대여금 발생 내역 기재 부분[2014년 4월 23일(수) 원고 1 1,250만 입금(10% 지급조건), 250만은 송금 않고 1,250만 입금=〉 1,500만 입금] 이하에 2014. 5. 23. ‘150만 원(2014. 4. 23. 1,500만 × 10% 지급)’이라고 기재되어 있고 실제로 2014. 5. 23. 150만 원이 지급되었으므로, 그 기재와 같이 15번 대여금채무에 지정충당되었거나 15번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 15번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지14와 같으며, 그 결과 2014. 5. 23. 기준 원금 11,318,493원이 남게 된다. □ 별지3 순번 196-2주51) 위 항목은 이 사건 메모 중 16번 대여금 발생 내역 기재 부분[2014년 5월 8일(목) 원고 1 2,000만 입금(9일자, 10% 이자 지급)] 이하에 2014. 6. 9. ‘200만 원(10% 이자)’라고 기재되어 있고, 실제로 2014. 6. 9. 200만 원이 지급되었으므로, 그 기재와 같이 16번 대여금채무에 지정충당되었거나 16번 대여금채무의 변제를 위하여 지급되었다고 할 수 있다. 이를 고려한 16번 대여금의 구체적인 변제충당 계산은 별지15와 같으며, 그 결과 2014. 6. 9. 기준 원금 18,542,465원이 남게 된다. □ 소결 위와 같은 지정충당 후 이 사건 대여금 잔액은 아래 표와 같다.


구분	지정충당 후 이 사건 대여금 잔액
1번 대여금	소멸
2번 대여금	소멸
3번 대여금	10,000,000원과 이에 대한 2020. 10. 3.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈주52)
4번 대여금	3,046,463원과 이에 대한 2014. 6. 3.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
5번 대여금	3,919,185원과 이에 대한 2014. 3. 25.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
6번 대여금	7,569,206원과 이에 대한 2014. 6. 10.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
7번 대여금	5,755,945원과 이에 대한 2014. 3. 25.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
8번 대여금	소멸
9번 대여금	23,933,788원과 이에 대한 2014. 3. 18.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
10번 대여금	5,000,000원과 이에 대한 2013. 12. 9.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
11번 대여금	5,000,000원과 이에 대한 2014. 1. 7.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
12번 대여금	7,722,565원과 이에 대한 2014. 5. 20.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
13번 대여금	8,493,006원과 이에 대한 2014. 5. 13.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
14번 대여금	5,000,000원과 이에 대한 2014. 3. 18.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
15번 대여금	11,318,493원과 이에 대한 2014. 5. 24.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
16번 대여금	18,542,465원과 이에 대한 2014. 7. 9.부터주53) 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
17번 대여금	30,000,000원과 이에 대한 2014. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈
18번 대여금	20,000,000원과 이에 대한 2014. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈
19번 대여금	10,000,000원과 이에 대한 2014. 11. 8.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈
20번 대여금	30,000,000원과 이에 대한 2014. 11. 18.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈

(2) 법정충당(상계충당 포함) 피고의 변제액 중 지정충당이 이루어지지 않은 변제액(별지3 순번 131-2, 150-2, 154-2, 161, 168-3, 173, 175-3, 197 내지 220, 222 내지 226주54) )은 민법 제477조, 제479조에 따라 법정변제충당이 이루어져야 하며, 1번 대여금 관련 초과지급액 불법행위손해배상채권(순번 27 중 일부 및 순번 31, 33, 36, 39, 42, 46, 50, 55, 60, 65, 70, 75, 80, 86, 91-1, 97, 103, 109, 115, 121, 127, 133, 139, 146, 152, 157, 164, 171-1, 179-2, 187 관련), 8번 대여금 관련 초과지급액 불법행위손해배상채권(순번 185 중 일부 및 순번 193 관련)은 민법 제477조, 제479조, 제499조에 따라 상계충당이 이루어져야 한다. 지정충당 후 이 사건 대여금 잔액에 대한 구체적인 법정충당(상계충당) 계산은 별지16과 같으며, 그 결과 최종변제일인 2015. 3. 16. 기준 이 사건 대여금 최종 잔액은 아래 표 기재와 같다.


내역	최종변제일인 2015. 3. 16. 기준 대여금 잔액
1번 대여금	-
2번 대여금	-
3번 대여금	8,860,657원
4번 대여금	104,684원
5번 대여금	111,587원
6번 대여금	260,096원
7번 대여금	163,883원
8번 대여금	-
9번 대여금	658,372원
10번 대여금	-
11번 대여금	22,227원
12번 대여금	241,781원
13번 대여금	265,901원
14번 대여금	137,540원
15번 대여금	354,363원
16번 대여금	659,393원
17번 대여금	1,047,622원
18번 대여금	20,000,000원
19번 대여금	10,000,000원
20번 대여금	30,000,000원
합계	72,888,106원

다) 소결 피고의 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 다. 원고 1의 청구에 관한 결론 따라서 피고는 원고 1에게 72,888,106원과 그중 4 내지 7, 9, 11 내지 17번 대여금 잔액 합계 4,027,449원에 대하여는 최종변제충당 다음 날인 2015. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 30%의, 18 내지 20번 대여금 합계 60,000,000원에 대하여는 최종변제충당 다음 날인 2015. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율로 계산한 약정 이자 또는 지연손해금을, 3번 대여금 잔액 8,860,657원에 대하여는 이행기 다음 날인 2020. 10. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2023. 12. 14.까지는 민법에서 정하는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 등에서 정하는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 원고 2의 청구 가. 원고 2 주장의 요지 원고 2는 피고에게 2007. 1. 7. 80,000,000원을 연 18%의 이자를 지급받기로 약정하고 대여하였고, 2015. 3. 2. 83,180,000원을 월 3%의 이자를 지급받기로 약정하고 대여하였으므로, 이자제한법 상 최고이자율의 범위 내에서 위 각 대여원리금의 지급을 구한다. 나. 판단 1) 2007. 1. 7. 자 대여금 80,000,000원에 관하여 가) 갑 제4, 9, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 2가 피고에게 2007. 1. 9. 8,000,000원, 2007. 1. 18. 72,000,000원 합계 80,000,000원을 월 1.5%(연 18%)의 이자 지급 조건으로 대여한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 2에게 80,000,000원과 이에 대한 약정 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 피고는 위 대여금채권의 발생일인 2007. 1. 18.로부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다고 항변한다. 살피건대, 위 대여금채권은 민사채권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 소멸시효가 10년이며, 이행기의 정함이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 대여금채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 채권성립일인 2007. 1. 18.부터 소멸시효가 진행되는데, 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과한 2020. 8. 26. 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 2007. 1. 7. 자 80,000,000원의 대여금채권은 그 소멸시효가 완성되었다고 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다. 다) 이에 대하여 원고 2는, ‘피고가 ① 관련 형사사건 수사 중 대질신문과정에서 위 대여금채무의 존재를 인정하였고, ② 원고 2를 상대로 채무부존재확인의 소(관련 민사사건)를 제기하면서 위 대여금채무를 이미 변제했다고 주장하여 위 대여금채무의 존재를 간접적으로나마 인정하였고, ③ 원고 2와의 형사합의 과정에서 합의조건을 절충하면서 위 대여금채무의 존재를 인정하는 등 피고는 위 대여금채무를 승인하였다’라는 취지로 재항변한다. 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다고 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 10, 12, 15, 18, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 2가 들고 있는 사정들은 모두 2017. 1. 7. 이후에 있었던 사실을 인정할 수 있는데, 원고 2가 제출한 증거들만으로는 피고가 2007. 1. 7. 자 대여금채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시하는 관념의 통지를 넘어 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 포기하겠다는 의사를 확인하기는 어려우며, 오히려 위 증거들에 의하면, 피고는 관련 형사사건의 수사 중 이루어진 대질신문과정에서 원고 2로부터 금전을 받게 된 경위에 관하여 설명하면서 단순히 사실관계를 확인해 준 것으로 보이는 점, 관련 민사사건 소장에 2007. 1. 7. 자 대여금 80,000,000원은 포함되어 있지도 않은 점, 피고는 관련 형사사건에서 원고 2로부터 처벌불원서를 제출받기 위하여 합의서 초안을 작성한 것인데 애당초 2007. 1. 7. 자 대여금 80,000,000원에 대한 부분은 공소사실에 포함되지 않았을 뿐더러 위 합의는 결국 무산되었던 점이 확인될 뿐이다. 원고 2의 재항변은 이유 없다. 라) 결국 원고 2의 이 부분 청구는 이유 없음에 귀착한다. 2) 2015. 3. 2. 자 대여금 83,180,000원에 관하여 가) 관련 형사사건에서 피고가 원고 2에게 원금과 이자를 갚거나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 원고 2를 기망하여 별지2 범죄일람표 기재와 같이 2015. 3. 2. 83,180,000원을 월 5부의 이자지급 조건으로 대여 받아 금전을 편취하였다는 내용의 범죄사실이 인정되고 그 형사판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들에 의하면 실제로 원고 2가 2015. 3. 2. 피고가 사용하고 있던 이 사건 하나은행 계좌에 83,180,000원을 입금한 사실 또한 인정할 수 있으므로, 피고는 위 원고로부터 위 금액 상당을 차용하였다고 봄이 타당하고, 이러한 사실인정을 뒤집을 반증이 없다. 나) 다만, 이자제한법 제2조 제1항, 제3항, 구 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정(2017. 11. 7. 대통령령 제28413호로 개정되기 전의 것)에 따라 계약상의 이자로서 연 25%의 이자율을 초과하는 부분은 무효이므로, 피고는 원고 2에게 대여금 83,180,000원과 이에 대하여 원고 2가 구하는 2015. 4. 2.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 약정 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.주55) 5. 결론 그렇다면 피고의 원고 2에 대한 항소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고들의 청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 변경된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경하기로 한다. [별지 생략] 판사 홍동기(재판장) 차문호 오영준 주1) 원고 1의 경우 청구원금의 합계액이 342,500,000원임에도 이자의 지급을 구하는 각 원금의 액수를 합산하면 그 금액이 372,500,000원에 이르는바, 이는 이자의 지급을 구하는 원금의 일부(3,000만 원)를 중복 기재함에 따른 것으로 인한 것이다. 주2) 제1심법원은 원고 1의 청구 중 일부만을 인용하고, 원고 1의 나머지 청구와 원고 2의 청구를 각 기각하는 내용의 제1심판결을 선고하였다. 그런데 피고는 제1심판결 중 자신이 전부 승소한 원고 2 부분에 대해서도 항소를 제기하였다. 주3) 관련 형사사건에서는 별지2 범죄일람표 순번 3(2015. 3. 2. 83,180,000원), 순번 13(2016. 11. 25. 35,000,000원) 항목에 관하여 제1심법원은 이미 공소가 제기된 선행사건과 포괄일죄의 관계에 있음에도 별도로 공소를 제기함으로써 이중기소에 해당한다는 이유로 공소기각 판결을 선고하였으나, 항소심법원은 선행사건과 변론을 병합하고 실체 판단에 나아가 해당 부분의 공소사실도 모두 유죄로 인정하였다. 주4) 위 1)항의 표 중 3번 대여금과 7번 대여금을 제외한 나머지 대여금이 이에 해당한다. 주5) 하나은행에 합병되기 이전의 외환은행 계좌이다. 주6) 을 제3호증(15쪽) 주7) 2014. 7. 15. 이전에 체결한 금전대차계약(1 내지 17번 대여금)에는 연 30%의 최고이자율이, 2014. 7. 15. 이후에 체결된 금전대차계약(18 내지 20번 대여금)에는 연 25%의 최고이자율이 각 적용된다. 주8) 이 사건 메모에도 순번 28 내용은 기재되어 있지 아니하고, 순번 43 내용은 처음에는 기재되어 있으나 이후 삭선이 되어 있으며, 달리 순번 28, 43 기재 돈이 원고 1에게 지급된 바 있음을 인정할 아무런 증거가 없다. 주9) 한편 원고는 1번 대여금에 관하여 2012. 3. 29. 이자 500,000원을 변제받았다고 하면서도, 이를 청구취지에서 제외하지 않은 채 2010. 10. 29.부터 다 갚는 날까지의 이자 등을 구하고 있으므로, 피고의 2012. 3. 29.자 500,000원(순번 42)은 이 사건 대여금에 대한 변제로 고려함이 상당하다. 주10) 을 제3호증 8쪽 참조 주11) 대부분이 매월 29일이고, 일부는 29일과 근접한 날(28일, 30일, 31일, 3일)에 지급되었다. 2011. 7.경(용돈 10회차)에는 해당 금액이 지급되지 않았고, 2011. 11.에 해당 미지급분이 함께 기재되었다. 주12) 순번 91의 경우(2013. 1. 30.) 200만 원이 입금된 것인데 그중 50만 원이 순번 91-1이다. 주13) 순번 171의 경우(2014. 3. 3.) 150만 원이 입금되었는데 그중 50만 원이 순번 171-1이다. 주14) 순번 179의 경우(2014. 3. 31.) 1,600만 원이 입금되었는데 그중 50만 원이 순번 179-2이다. 주15) 2010. 10.부터 2014. 4.까지 기간 중 2011. 7.(용돈 10회차)을 제외하고 매달 입금되었는데, 다만 ‘용돈 10회차’ 금액은 2011. 11. 29. 해당 월 금액과 함께 2회분 합계 100만 원이 입금되었다. 입금일자를 보면, 대부분 매월 29일이었고, 일부가 28일, 30일, 31일, 3일에 입금되었다. 주16) 361,863 = 353,179 + 353,179 × {0.3 × (30 ÷ 366)}【 2011.09.30 ~ 2011.10.29 (30%) 】 (계산의 편의상 원 미만 버림, 이하 같다) 주17) 동일 당사자 사이에 수 개의 채권관계가 성립되어 있는 경우 채무자가 특정채무를 지정하여 변제를 한 때에는 그 특정채무에 대한 변제의 효과가 인정된다. 이때 그 변제액수가 지정한 특정채무의 액수를 초과하더라도, 초과액수 상당의 채권이 부당이득관계에 따라 다른 채권에 대한 상계의 자동채권이 될 수 있음은 별론으로 하고, 당사자 사이에 다른 채권의 변제에 충당하거나 공제의 대상으로 삼기로 하는 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 초과액수가 다른 채권의 변제에 당연 충당된다거나 공제의 대상이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다261776 판결 참조). 주18) 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다. 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결 등 참조). 주19) 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되고, 여기서 각 채무가 상계할 수 있는 때란 양 채권이 모두 변제기가 도래한 경우와 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 참조). 주20) 순번 156의 경우(2013. 12. 26.) 1,250만 원이 입금되었는데 그중 150만 원이 순번 156-2이다. 주21) 순번 163의 경우(2014. 1. 27.) 1,250만 원이 입금되었는데 그중 150만 원이 순번 163-2이다. 주22) 2011. 12.(대출금 7회차)과 2013. 1.(대출금 20회차)을 제외하고 매월 입금되었는데, 입금일자를 보면 대부분 26일에 입금되었고, 일부 25일, 27일, 28일에 입금되었다. 다만, 2011. 7. 26.에는 50만원만이 입금되었는데, 2011. 11. 26.에는 250만원이 입금되기도 하였다. 주23) 28,941,547원에 대한 8개월분(2014. 5. 29.~2015. 1. 28.)의 이자는 5,788,309원(= 28,941,547원 × 30% × 8/12)이며 이는 1,058,453원을 초과한다. 주24) 순번 171의 경우(2014. 3. 3.) 150만 원이 입금되었는데 그중 100만 원이 순번 171-2이다. 주25) 입금날짜를 보면 대부분 1일에 입금되었고, 일부만이 2일 또는 3일에 입금되었다. 주26) 순번 131의 경우(2013. 8. 23.) 150만 원이 입금되었는데, 그중 50만 원이 순번 131-1이다. 주27) 순번 137의 경우(2013. 9. 23.) 150만 원이 입금되었는데, 그중 50만 원이 순번 137-1이다. 주28) 순번 155의 경우(2013. 12. 23.) 150만 원이 입금되었는데, 그중 50만 원이 순번 155-1이다. 주29) 순번 162의 경우(2014. 1. 23.) 150만 원이 입금되었는데, 그중 50만 원이 순번 162-1이다. 주30) 순번 168의 경우(2014. 2. 24.) 적요란에 ‘원고 1’로 기재된 입금 내역이 2건(150만원과 100만원)이 있는데, 150만 원 중 50만 원이 순번 168-1이다. 주31) 순번 175의 경우(2014. 3. 24.) 적요란에 ‘원고 1’로 기재된 입금 내역이 2건(150만원과 100만원)이 있는데, 150만 원 중 50만 원이 순번 175-1이다. 주32) 2013. 10.과 같은 해 11.에는 입금되지 않았다. 입금날자를 보면, 대부분 23일에 입금되었고, 일부만이 24일, 25일에 입금되었다. 주33) 순번 91의 경우(2013. 1. 30.) 200만 원이 입금된 것인데 그중 150만 원이 순번 91-2이다. 주34) 순번 154의 경우(2013. 12. 9.) 1,150만 원이 입금된 것인데 그중 150만 원이 순번 154-1이다. 주35) 순번 196의 경우(2014. 6. 9.) 350만 원이 입금되었는데, 그중 150만 원이 순번 196-1이다. 주36) 이 사건 메모에는, 2012. 12. 8.란에는 ‘300만 원(‘원고 1 5%, 친구 5%)’라고 기재되어 있고, 2013. 1. 30.란에는 ‘200만 송금(29일자 용돈, 28회차 50만, 8일자 수고비 150만 ⇒ 200만 송금)’이라고 기재되어 있다. 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 여러 명칭에도 불구하고 이를 이자로 보므로(이자제한법 제4조 제1항), 2012. 12. 8.의 300만 원 전액과 2014. 1. 30.의 150만 원도 이를 6번 대여금의 이자로 봄이 타당하다. 주37) 대부분 8일에 입금되었고, 일부만이 9일 또는 10일에 입금되었다. 주38) 순번 137의 경우(2013. 9. 23.) 150만 원이 입금되었는데, 그중 100만 원이 순번 137-2이다. 주39) 2013. 11.에는 입금되지 않았다. 입금날짜를 보면 대부분 23일에 입금되었고, 일부가 24일에 입금되었다. 주40) 순번 150의 경우(2013. 11. 25.) 1,250만 원이 입금되었는데, 그중 1,100만 원이 순번 150-1이다. 주41) 순번 156의 경우(2013. 12. 26.) 1,250만 원이 입금되었는데, 그중 1,100만 원이 순번 156-1이다. 주42) 순번 163의 경우(2014. 1. 27.) 1,250만 원이 입금되었는데, 그중 1,100만 원이 순번 163-1이다. 주43) 입금날짜를 보면 대부분 25일에 입금되었고, 일부만이 26, 27일에 입금되었다. 주44) 원고 1이 자인하는 바에 따라 충당하되, 2014. 3. 31. 자 변제 전 8번 대여금은 원금 17,855,416원, 이자 199,012원이므로 이자에 충당되고 남은 15,300,988원(= 15,500,000원 － 199,012원)은 모두 원금에 충당되는 것으로 계산하였다. 주45) 2,606,916 = 2,554,428 + 2,554,428 × {0.3 × (25 ÷ 365)}【 2014.04.01 ~ 2014.04.25 (30%) 】 주46) 5,500,000 － 2,606,916 = 2,983,084 주47) 순번 160의 경우(2014. 1. 15.) 370만 원이 입금되었는데, 그중 300만 원이 순번 160-1이다. 주48) 순번 167의 경우(2014. 2. 17.) 370만 원이 입금되었는데, 그중 300만 원이 순번 167-1이다. 주49) 순번 174의 경우(2014. 3. 17.) 적요란에 ‘원고 1’로 기재된 합계 470만 원(= 370만원 + 100만원)이 입금되었는데, 370만 원 중 300만 원이 순번 174-1이다. 주50) 순번 174의 경우(2014. 3. 17.) 적요란에 ‘원고 1’로 기재된 합계 470만 원(= 370만원 + 100만원)이 입금되었는데, 100만 원이 순번 174-3이다. 주51) 순번 196의 경우(2014. 6. 9.) 350만 원이 입금되었는데, 그중 200만 원이 순번 196-2이다. 주52) 3번 대여금의 경우 이자 약정의 존재가 인정되지 않으므로, 민법에서 정하는 연 5%의 지연손해금 청구만을 받아들이고, 다만 뒤에서 보는 바와 같이, 당심 판결 선고 이후의 기간에 대해서는 소송촉진 등에 관한 특례법 등에서 정하는 연 12%의 비율을 적용하기로 한다. 주53) 원고가 2014. 7. 9. 이후의 이자 및 지연손해금만을 구하고 있다. 주54) 한편 별지3 순번 226의 차량할부금의 경우, 피고가 스스로 구하는 바에 따라(해당 계산방식이 피고에게 불리하다), 위 총액 26,925,600원이 최종 지급일인 2015. 3. 16. 한꺼번에 지급된 것으로 간주하여 변제충당한다. 주55) 원고 2가 위 대여금채무의 변제기에 관하여 어떠한 주장이나 증명을 하고 있지 않으므로, 피고의 원고 2에 대한 대여금채무는 반환시기의 정함이 없는 채무라고 할 것이다. 이와 같은 반환시기의 약정이 없는 대여금의 경우에 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 하며(민법 제603조 제2항 본문), 그 기간이 경과하여야 차주에게 지체책임을 물을 수 있고, 상당한 기간을 정하지 않고 최고한 때에는 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과한 후에 비로소 지체책임을 물을 수 있다. 이 사건의 경우 원고 2가 이전에 피고에게 이행청구를 하였다고 인정할 자료가 없고, 원고 2가 피고에 대하여 이행청구의 의사를 표시한 2023. 4. 21. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 2023. 4. 28. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다. 따라서 원고 2가 피고에게 대여금의 반환을 최고한 때로 볼 수 있는 2023. 4. 28.부터 상당한 기간이 경과한 2023. 5. 28. 위 대여금의 반환시기가 도래하였다고 봄이 타당하고, 따라서 피고는 그 다음 날인 2023. 5. 29.부터 대여금 반환채무의 불이행으로 인한 지체책임을 진다. 결국 피고는 위 대여금에 관하여 2023. 5. 28.까지는 이자를, 그다음 날부터는 지연손해금을 지급하여야 한다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2023나2002358 (3332104)

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[ 참조조문 ]

이자제한법 제2조

민법 제162조 제476조 제477조 제479조 제496조 제499조 제603조

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