서울행정법원 2021.12.31 2021구단77107

【사건명】 평균임금정정불승인 및 위로금차액부지급처분 취소 【원 고】 원고원고1 성남시상세주소생략 소송대리인 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2022. 07. 06 【판결선고】 2022. 11. 30 【주문】 1. 피고가 2021. 8. 26. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 위로금차액 부지급처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고(생년월일 생략생)는 1969. 11. 21.부터 1980. 10. 29.까지 ○○○○○○ 주식회사 ○○광업소(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 채탄선산부로 근무하다가 퇴사한 후, 2003. 11. 5. 진폐증 진단을 받았고 2014. 10. 13. 피고로부터 장해등급 제1급결정을 받았다. 나. 원고는 피고에게 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률에 따른 장해위로금의 지급을 청구하였고, 피고는 2018. 3. 2. 및 2018. 5.경 산업재해보상보험법령상평균임금 산정 특례 규정에 의해 산정된 평균임금 83,077원 19전을 기초로 원고에게 장해위로금을 지급하였다. 다. 원고는 2019. 7. 23. 피고에게 “평균임금산정 특례 고시(고용노동부 고시 제2015-77호, 이하 ‘특례 고시’라 한다) 제5조 제3호에 따른 동종 근로자의 임금으로 평균임금을 정정하고 장해위로금 차액을 지급하여 달라”는 청구를 하였다. 피고는 2020. 5. 20. 이 사건 사업장의 동종 근로자의 임금을 조사하여 이를 기초로 원고의 평균임금을 93,101원 56전으로 정정하였고, 2020. 5. 21. 원고에게 위와 같이 정정된 평균임금에 따른 장해위로금 차액을 지급하였다. 라. 원고는 2021. 8.경 피고에게 이 사건 사업장의 다른 동종 근로자의 퇴직금지급조서를 제출하며 이에 따른 평균임금 정정 및 장해위로금 차액 지급 청구를 하였고, 피고는 2021. 8. 26. 원고에 대하여 “2020. 5. 20. 이미 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 따른 특례임금과 비교하여 동종 근로자의 평균임금을 원고의 진단일자까지 증감한 평균임금을 적용하여 원고의 근로기준법상 재해위로금 평균임금을 93,101원 56전으로 변경하고 그에 따른 위로금 차액분을 지급하였으므로 다시 정정할 사유가 없다”는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 장해위로금 차액 부지급 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 피고의 ‘직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 지침’(제2021-23호, 이하 ‘이 사건 개정 지침’이라 한다)에 의하면 특례 고시 제5조 제3호에 따른 동종 근로자의 판단기준은 ‘동일 사업장 또는 동일한 규모, 지역의 사업장에서 유사한 직종으로 재직한 근로자 중 근속기간이 유사한 근로자’인데, 피고가 조사한 동종 근로자는 이 사건 사업장에서 약 10개월 근무한 반면, 원고가 제출한 퇴직금지급조서로 확인된 동종 근로자 양수연은 이 사건 사업장에서 약 5년 1개월 근무하였는바, 이 사건 사업장에서 약 11년 근무한 원고에 대하여는 양수연이 이 사건 개정 지침에 따른 동종 근로자의 기준에 더부합하므로 이를 기초로 평균임금이 정정되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 관련 법리 산재보험법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조 제2항, 제5항은 진폐 등 직업병에 걸린 근로자의 평균임금을 산정하기 위한 특례 규정(이하 ‘평균임금 산정 특례 규정’이라 한다)을 두고 있다. 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 사업체노동력조사에 따른 동종 직종 근로자의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조). 산재보험법이 이러한 평균임금 산정 특례 규정을 둔 취지와 함께 산재보험법상 각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다는 점을 감안하면, 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여 산재보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를 먼저 찾아보아야 하고, 그러한 방법에 의하는 것이 평균임금 산정 특례 규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 산재보험법 제5조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 따른 평균임금을 말하고, 근로기준법에 따라 평균임금을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 평균임금으로 한다고 규정하고 있다.또한 근로기준법 시행령 제4조는 근로기준법과 같은 법 시행령에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다. 이에따라 특례 고시 제5조는 “제1조부터 제4조까지의 규정에 따라 평균임금을 산정할 수없는 경우에는 지방고용노동관서장이 해당 사업장이 있는 지역의 임금 수준 및 물가사정에 관한 사항(제1호), 해당 근로자에 대한 소득세법 및 관련 법령에 따라 기재된소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법에 따라 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항(제3호), 해당 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에만 한정한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 고용노동부장관이 조사·발간하는 고용형태별근로실태조사보고서 및 사업체노동력조사보고서 등 고용노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 해당 근로자의 평균임금으로 본다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 근로기준법과 같은 법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 피고가 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각 호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균임금산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교하여야 한다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들과 갑 제3호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을종합하여 보면, 피고는 원고가 제출한 자료를 통해 원고의 통상의 생활임금에 가까운합리적인 평균임금을 산정해 보려는 시도를 해보지 아니한 채 이 사건 처분을 하였는바, 근로자 보호를 위한 산재보험법의 입법취지에 반한다고 할 것이다. 따라서 이 사건처분은 위법하여 취소되어야 한다. ① 피고가 2020. 5. 20. 이 사건 사업장의 동종 근로자의 임금을 조사할 당시 시행되던 피고의 ‘직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 지침(제2013-12호, 이하’이 사건 지침‘이라 한다)’ Ⅲ. 1.에서는 근로자의 실제임금에 관한 자료가 없는 경우, 근로자가 소속되었던 사업장 소재지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 직종 및 경력 등이 유사한 근로자의 임금을 조사하고, 임금구조기본통계조사보고서상의 그 근로자의 경우에 해당하는 임금액과 가장 유사한 금액을 산정하도록 정하고 있다. 또한 피고는 이 사건 지침이 개정되기 전에 업무의 통일성을 제고하기 위해 ‘직업병에 걸린 근로자 중 실제 임금자료가 없는 경우 평균임금 산정 업무처리요령(2019. 12. 31., 이하 ’이 사건 업무처리요령‘이라 한다)’을 마련하여 2020. 5. 20. 위 조사 당시 적용하였고, 위 업무처리요령에서는 ’실제 임금을 추정할 자료가 없는 경우 먼저 특례 고시 제5조 제3호에 따라 동종 근로자 임금을 조사하여 적정임금을산정하는데, 해당 근로자가 소속했던 사업장의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장의 재해근로자 현황(해당 근로자 퇴직연도의 재해자)을 조회하여 동일한 직종에 종사한 근로자 중 근속기간, 성별, 연령 등이 유사한 근로자의 임금을 조사‘한다고 정하고 있다. 실제로 피고는 위 업무처리요령에 따라 원고가 퇴직한 1980년에 이 사건 사업장에 업무상 재해로 요양한 근로자를 확인하여 동일한 직종인 갱내작업에 종사한 근로자 중 근속기간, 성별 등이 유사한 근로자의 평균임금을 기초로 원고의 평균임금을 산정하였다. 피고는 근속기간의 장단이 평균임금을 결정하는 요인이 될 수 없다는 취지로 주장하나, 위와 같이 피고가 2020. 5. 20. 이 사건 사업장의 동종 근로자의 임금을 조사할 당시 시행된 이 사건 지침이나 적용된 이 사건 업무처리요령에서는 해당 근로자가 소속했던 사업장의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 동일한 직종에 종사하는 경력 또는 근속기간, 연령 등이 유사한 근로자를 동종 근로자의 기준으로 정하고 있으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. ② 피고가 2020. 5. 20. 조사한 동종 근로자는 1980년 이 사건 사업장에서 갱내작업에 종사하면서 10개월 동안 근무한 1952년생 남성이고, 원고가 제출한 퇴직금지급조서로 확인된 양수연은 이 사건 사업장에서 1975. 8. 5.부터 1980. 9. 1.까지 약 5년 1개월 동안 850갱 소속 보조부로 근무한 1944년생 남성이다. 원고가 이 사건 사업장에서 1969. 11. 21.부터 1980. 10. 29.까지 약 10년 11개월 동안 채탄선산부로 근무한 1938년생 남성인 점에 비추어 볼 때, 원고가 퇴사할 당시 이 사건 사업장에서 원고와 동일한 직종에 종사한 근로자 중 피고가 조사한 동종 근로자보다는 양수연이 그 근속기간, 연령 등에 있어 원고와 더 유사한바, 양수연의 평균임금이 원고의 통상의 생활임금에 보다 가까운 평균임금에 해당한다고 할 것이다. ③ 피고가 이 사건 업무처리요령에서 해당 근로자 퇴직연도의 재해근로자 현황을 조회하여 동종 근로자를 선정하도록 한 것은 동종 근로자의 임금 자료를 확보하기 어려워 그 조사의 편의를 위한 것으로 보일 뿐인바, 원고가 이 사건 사업장의 동종근로자로서 그 근속기간, 연령 등이 더 유사한 근로자의 임금 자료를 제출한 이상 위업무처리요령에서 정한 선정 기준에 반드시 따라야 할 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사 【별지】【관계 법령】 ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령 제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조제6항에서 "진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조제1항제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해ㆍ위험요인에 일시적으로다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다. 1. 진폐 2. 별표 3 제2호가목ㆍ나목, 제3호가목부터 사목까지, 같은 호 자목부터 카목까지, 제4호, 제5호, 제6호가목부터 다목까지, 같은 호 마목ㆍ자목ㆍ카목, 제7호마목부터 차목까지, 제8호, 제9호, 제10호, 제11호나목부터 사목까지, 같은 호 아목1)ㆍ2) 및 제12호나목부터 라목까지의 질병 중 어느 하나에 해당하는 질병 3. 그 밖에 유해ㆍ위험요인에 장기간 노출되어 걸렸거나 유해ㆍ위험요인에 노출된 후 일정기간의 잠복기가 지난 후에 걸렸음이 의학적으로 인정되는 질병 ② 법 제36조제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 제1항제1호에 해당하는 직업병의 경우: 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 제26조제1항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액을 고려하여 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액 2. 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 직업병의 경우: 「통계법」 제3조제2호에 따른 지정통계로서 고용노동부장관이 작성하는 사업체노동력조사(이하 "사업체노동력조사"라 한다)에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 해당 직업병에 걸린 근로자와 성별ㆍ직종 및 소속한 사업의 업종ㆍ규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 해당근로자의 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년 동안 합하여 산출한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액. 이 경우 성별ㆍ직종 및 소속한 사업의 업종ㆍ규모가 비슷한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. ⑤ 법 제36조제6항을 적용할 때 그 근로자가 소속된 사업이 휴업 또는 폐업한 후 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 직업병이 확인된 경우(휴업 또는 폐업 전에 그 근로자가 퇴직한 경우를 포함한다)에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항제2호에 따라 산정한 금액을 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 직업병이 확인된 날까지 별표 2 제1호에 따라 증감하여 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후3개월 미만인 경우도 이에 준한다. ■ 근로기준법 시행령 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제2조제1항제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다. ■ 평균임금산정 특례 고시(고용노동부 고시 제2015-77호) 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조부터 제4조까지의 규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방고용노동관서장이 다음 각 호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 해당 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 해당 사업장이 있는 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 해당 근로자에 대한 「소득세법」 및 관련 법령에 따라 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 「국민연금법」·「국민건강보험법」·「고용보험법」에 따라 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 해당 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에만 한정한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 고용노동부장관이 조사·발간하는 "고용형태별근로실태조사보고서" 및 "사업체노동력조사보고서" 등 고용노동통계에 관한 사항. 끝. 【참조조문】 산재보험법 제36조 제6항 같은 법 시행령 제25조 제2항, 제5항 산재보험법 제5조 제2호 근로기준법 시행령 제4조 「통계법」 제3조제2호 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2021구단77107 (2021구단77107_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산재보험법 제5조 제36조

근로기준법

산재보험법 시행령 제25조

통계법

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결
대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결