+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

수원고등법원 2020. 10. 14. 선고 2020누10759 판결

[현역병입영처분취소][미간행] 【전 문】【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 (유한) 로고스 담당변호사 안민) 【피고, 피항소인】 경인지방병무청장 【변론종결】 2020. 7. 22. 【제1심판결】 수원지방법원 2020. 1. 16. 선고 2019구합69095 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 이 사건 소 중 피고가 2020. 5. 1. 원고에 대하여 한 현역병입영처분의 취소를 구하는 부분과 원고가 2019. 6. 7. 피고에게 한 재병역판정검사 및 병역처분변경 신청에 대한 피고의 부작위가 위법임의 확인을 구하는 부분을 모두 각하한다. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2019. 6. 18. 원고에 대하여 한 현역병입영처분, 2020. 5. 1. 원고에 대하여 한 현역병입영처분을 각 취소한다. 원고가 2019. 6. 7. 피고에게 한 재병역판정검사 및 병역처분변경 신청에 대한 피고의 부작위가 위법임을 확인한다(원고는 당초 피고가 2019. 6. 26. 원고에 대하여 한 재병역판정검사 및 병역처분변경 거부처분의 취소 청구도 하였으나, 이 법원에서 이 부분의 소를 취하하고 위 2020. 5. 1.자 현역병입영처분 취소 및 위 부작위위법확인의 청구를 각 추가하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고가 2019. 6. 18. 원고에 대하여 한 현역병입영처분을 취소한다. 피고가 2019. 6. 26. 원고에 대하여 한 재병역판정검사 및 병역처분변경 거부처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 ○ 1990년생인 원고는 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)에 따라 2008. 1. 1. 제1국민역에 편입된 다음 2009. 10. 5. 징병검사를 받고(병역법이 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되면서 ‘제1국민역’은 ‘병역준비역’으로, ‘징병검사’는 ‘병역판정검사’로 그 명칭이 변경되었다) 신장 167cm, 체중 46kg, 체질량지수(BMI : Body Mass Index) 16.4로 측정되어 신체등급 3급 현역병입영대상자로 병역처분(이하 ‘최초 병역처분’이라 한다)을 받았으며, 2009. 10. 5.부터 2012. 11. 13.까지 4년제 대학교 재학사유로 징집이 연기되었다. ○ 원고는 2013년 서울대학교 법학전문대학원에 입학하여 2013. 3. 1.부터 2013. 5. 1.까지 대학원 재학사유로 징집이 계속 연기되었다가, 2013. 3. 29. 법무사관후보생에 지원하여 2013. 4. 26. 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및 구 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법 시행령’이라 한다) 제119조에 의해 법무사관후보생의 병적에 편입되었다. ○ 원고는 2019. 6. 7. 병무청 홈페이지의 ‘국민신문고’란을 통하여 법무사관후보생 포기신청서를 제출하였고, 서울지방병무청은 2019. 6. 11. 위 병역법 시행령 제120조 제1항 제9호, 제3항 제1호에 의하여 원고를 법무사관후보생의 병적에서 제적하였다. ○ 원고는 위와 같이 법무사관후보생 포기신청서를 제출하면서 병역법 제14조의2의 재병역판정검사 및 같은 법 제60조의 병역처분변경 신청을 하였는데, 병무청 병역판정검사과 담당자 소외인은 2019. 6. 26. 다음과 같은 이유로 원고가 위 재병역판정검사나 병역처분변경의 대상이 아니라고 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)하였다.


□ 군간부후보생(법무사관후보생 등)의 재병역판정검사 대상 해당 여부와 관련하여 ‘법 제14조의2 제1항의 현역병입영대상자로 병역처분을 받은 사람’의 해당 여부
군간부후보생(법무사관후보생 등)은 법 제2조(정의 등) 제1항 제4호 및 제5조(병역의 종류) 제1항 제1호에 근거한 현역 신분으로 재병역판정검사 대상 규정의 현역병입영대상에 해당하지 않아 재병역판정검사 비대상입니다.
다만, 군간부후보생(법무사관후보생 등)의 병적에서 제적되어 편입되기 전의 신분(현역병입영대상자)으로 변경되는 경우 법 제14조의2의 현역병입영대상자에 해당되어 신분이 변경된 다음 해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집되지 아니한 경우 5년이 되는 해에 재병역판정검사 대상이 됩니다. 따라서 귀하께서 주장하시는 제적된 해 재병역판정검사 신청은 해당사항이 없음을 말씀드립니다.
□ 법 제60조 제4항에 따른 병역처분변경 신청
법 제60조 제4항은 고등학교 이상의 학교에 재학하는 사유 등으로 입영을 연기하는 경우 연기기간 종료 등으로 다시 징집되거나 소집될 때 그 해의 병역처분기준에 따라 병무청에서 병역처분 변경사유가 확인된 사항(학력변동, 수형 등 사실에 따른 역종 변경)에 대해 병역처분을 변경하는 것으로 법 제65조(병역처분 변경 등)의 질병 또는 심신장애 등의 사유로 병역처분을 변경하는 것과 같이 신청에 의해 처리할 수 없습니다.
또한 법무사관후보생 병적에서 제적되어 편입되기 전의 신분인 현역병 입영대상으로 신분이 변경된 경우는 법 제60조 제3항에 따른 현역병 징집 대상으로 볼 수 없습니다.
따라서 귀하께서 주장하시는 법 제60조 제4항을 근거한 병역처분변경 신청은 해당사항이 없음을 말씀드립니다.

○ 피고는 원고가 법무사관후보생의 병적에서 제적되어 구 병역법 시행령 제120조 제3항 제1호에 의해 그 신분이 현역병입영대상자로 복귀하자 2019. 6. 18. 병역법 제16조에 따라 현역병입영 통지(2019. 7. 29. 육군훈련소 입영, 이하 ‘2019. 6. 18.자 입영처분’이라 한다)를 하였다. ○ 원고는 2019. 7. 10. 피고에게 병역법 제65조 제1항 및 구 병역법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것) 제135조에 정한 병역처분변경원(저체중, 비폐색, 수족냉증 등 10가지 질환)을 제출하였고, 피고는 2019. 7. 16. 저체중은 병역처분변경 신청대상 질병에 해당하지 않는다는 등의 이유로 ‘3급 현역병입영대상자’의 병역처분을 그대로 유지하였다. ○ 원고는 2019. 7. 22. 수원지방법원에 이 사건 소를 제기하면서 2019. 6. 18.자 입영처분에 대하여 집행정지신청을 하였고, 제1심법원은 2019. 7. 25. ‘2019. 6. 18.자 입영처분의 효력을 2019. 8. 21.까지 정지한다.’는 결정을 한 다음 2019. 8. 12. 심문기일을 진행하고 2019. 8. 21. ‘2019. 6. 18.자 입영처분의 효력을 제1심판결 선고일로부터 14일이 되는 날까지 정지한다.’는 결정을 하였다. ○ 원고는 제1심법원이 2020. 1. 16. 원고 패소판결을 선고하자 이에 불복하여 2020. 2. 10. 이 법원에 항소를 제기하였는데, 피고는 이 사건 항소심이 계속 중이던 2020. 5. 1. 원고에게 현역병입영 통지(2020. 6. 2. 53사단 입영, 이하 ‘2020. 5. 1.자 입영처분’이라 한다)를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 8호증, 11, 18, 19, 39호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 원고는 병역법 제14조의2에 규정된 재병역판정검사 대상에 해당한다. 원고는 병역법 시행령 제18조의2 제1항이 규정한 재병역판정검사에서 제외되는 사람에 해당하지 아니하며, 같은 조 제3항이 규정한 재병역판정검사의 시기를 다시 기산할 사유에도 해당하지 아니한다. 피고는 병무청훈령인 ‘재병역판정검사 규정’ 제5조 제2항 제4호, 제6조 제1항 제4호를 근거로 원고가 재병역판정검사 대상에 해당하지 않는다고 판단하였으나 위 규정은 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 위법하여 효력이 없다. 또한 원고는 병역법 제60조 제4항에 규정된 병역처분변경의 대상에 해당한다. 원고는 대학교 졸업 후 다시 3년제인 법학전문대학원에 입학하여 졸업할 때까지 병역법 제60조 제2항 제1호, 제3항에 따라 ‘고등학교 이상의 학교에 다니고 있는 학생’의 사유로 징집이 연기되었다가 연기사유가 끝나 다시 징집대상이 된 사람에 해당하므로 병역법 제60조 제4항에 규정된 변경대상에 해당하고, 위 조항은 문언상으로 “변경할 수 있다”라고 되어 있으나 재병역판정검사 제도의 입법취지를 고려할 때 병역처분을 변경할 의무가 있다고 해석함이 타당하다. 그런데 피고는 원고가 2019. 6. 7. 재병역판정검사 및 병역처분변경 신청을 하였음에도 불구하고 이에 대해 아무런 처분을 하지 않았고, 원고에 대하여 재병역판정검사를 하거나 병역처분변경을 하지 아니한 채 2019. 6. 18.자 및 2020. 5. 1.자 입영처분을 하였다. 원고는 현재 체질량지수가 16.0 미만으로 2009년 병역판정검사 당시보다 더 낮아져서 현재 시행 중인 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제10조 제1항 [별표2]에 따르면 4급 보충역에 해당하여 최초 병역처분에 따른 현역병 복무를 하는 것이 사실상 불가능하다. 따라서 원고의 재병역판정검사 및 병역처분변경 신청에 대한 피고의 부작위는 위법하고, 2019. 6. 18.자 및 2020. 5. 1.자 입영처분은 모두 위법하여 취소되어야 한다. 3. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 4. 이 사건 소 중 2020. 5. 1.자 입영처분의 취소청구 부분의 적법 여부 직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다. 지방병무청장이 현역병입영대상자로 결정된 자에 대하여 입영일시와 장소를 정하여 현역병입영통지를 한 이상 이로써 현역병으로서의 복무를 명하는 병역법상의 현역병입영처분은 있었다 할 것이고, 이후 지방병무청장이 직권으로 입영기일을 연기하고 다시 현역병입영통지를 하였다 하더라도 이는 현역병 입영처분에 관하여 다시 의무이행기일을 정하여 알려주는 연기 통지에 불과한 것이어서 이를 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003두14550 판결 참조). 앞서 본 처분의 경위에 의하면, 2020. 5. 1.자 입영처분은 피고가 제1심법원의 집행정지결정에 따라 2019. 6. 18.자 입영처분의 입영기일을 연기한 후 다시 입영기일을 정하여 통지한 것임을 알 수 있으므로 이를 항고소송의 대상인 처분으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소 중 2020. 5. 1.자 입영처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다. 5. 이 사건 소 중 피고의 부작위위법 확인을 구하는 부분의 적법 여부 가. 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다 할 것이며, 이를 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 하므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하였거나 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니하든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결 등 참조). 나. 먼저 원고가 피고를 상대로 재병역판정검사 및 병역처분변경 신청을 하였는지 보건대, 위 인정사실, 갑 제3, 5 내지 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ○ 원고는 2019. 6. 7. 병무청 홈페이지를 통해 병무청 규제개혁법무담당관에게 ‘신분포기 및 재병역판정검사 등 신청’이라는 제목으로 민원을 신청하였다. 원고는 위 민원을 제기하면서 ‘질의에 대한 답변을 바라며, 신청에 대한 처리를 부탁드립니다. 이와 동시에 신분포기서류를 함께 제출하오니 같이 처리해주시기 바랍니다.’라고 기재하였다. 위 민원에 첨부된 파일은 ①민원의배경.hwp, ②[질의]질의사항(병무청).hwp, ③[신청]재병역판정검사및병역처분변경신청.hwp, ④법무사관후보생포기신청서.hwp, ⑤[별첨]병무청답변.zip 등 총 5개였다. ○ 원고는 ④파일에 ‘원고가 변호사시험에 응시하지 않을 예정이므로 법무사관후보생의 신분을 포기하겠다.’는 내용을 기재하였고, 그 수신자를 ‘서울지방병무청장’으로 기재하였다. 서울지방병무청장은 2019. 6. 11. 위 신청의 취지에 따라 원고를 법무사관후보생의 병적에서 제적하였고, 같은 날 원고의 관할지방병무청이 경인지방병무청으로 변경되었다. ○ 원고는 ②파일에 법무사관후보생 신분포기 시 최초 병역판정검사 이후 4년이 경과하였으므로 재병역판정검사 대상에 해당하는지, 재병역판정검사 대상에 해당하지 않는 경우 병역법 제60조 제4항에 따른 병역처분변경을 받기 위해 취해야 할 절차는 어떻게 되는지 등에 관한 질의를 기재하였다. ○ 원고는 ③파일에 ‘병무청에 병역법 제14조의2 제1항 등에 근거한 재병역판정검사 및 같은 법 제60조 제4항 등에 근거한 병역처분변경의 신청을 구한다.’는 취지를 기재하였다. ○ 원고가 접수한 위 민원에 대하여 병무청 병역자원국 병역판정검사과가 처리기관으로 지정되었고, 병무청 병역자원국 병역판정검사과 담당자인 소외인은 2019. 6. 26. 위 처분의 경위에서 본 바와 같이 이 사건 회신을 하였다. 다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 병무청장에게 재병역판정검사 및 병역처분변경 신청을 하였을 뿐 이 사건의 피고인 경인지방병무청장에게 위 신청을 하였다고 볼만한 자료가 없다. 설령 원고가 병무청 홈페이지를 통해 병무청장뿐만 아니라 피고에게도 민원신청을 한 것으로 본다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회신에는 원고가 관련법령 등의 요건을 충족하지 못하여 재병역판정검사 및 병역처분변경 대상자에 해당하지 아니한다고 기재되어 있는바, 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 것으로 보여질 때에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는 것이지 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인의 소는 제기할 수 없는데(대법원 1992. 9. 14. 선고 91누8807 판결 참조), 이 사건 회신에는 원고의 재병역판정검사 등 신청에 대하여 거부하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 이 사건 소 중 부작위위법 확인청구는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 부적법하다. 6. 2019. 6. 18.자 입영처분의 적법 여부 가. 피고의 본안전 항변 피고는 2019. 6. 18.자 입영처분이 취소되더라도 그 효력은 위 입영처분의 취소에 국한되어 원고가 재병역판정검사나 병역처분변경의 대상자가 되는 것은 아니므로 위 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없고, 병역처분과 입영처분은 각각 별개의 법률효과를 발생시키는 독립된 행정처분이므로 선행처분의 하자를 이유로 입영처분의 효력을 다툴 수도 없다고 주장한다. 그런데 이 사건에서 원고는 최초 병역처분에 잘못이 있다는 이유로 이를 다투는 것이 아니라 재병역판정검사나 병역처분변경을 하지 아니한 부작위 또는 그 신청을 거부한 처분의 위법성이 입영처분에 승계되었음을 전제로 입영처분의 위법성을 다투는 것으로 보이고, 원고가 입영처분으로 인하여 현역병으로 입영하게 되었으므로 이를 다툴 법률상 직접적이고 구체적인 이익도 있다고 할 것이다. 피고의 위 본안전 항변은 받아들이지 아니한다. 나. 원고가 병역법 제14조의2 제1항의 재병역판정검사 대상인지 1) 병역법 제14조의2 제1항은 ‘지방병무청장은 현역병입영대상자 또는 보충역으로 병역처분을 받은 사람이 그 처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우에는 5년이 되는 해에 재병역판정검사를 한다.’고 규정하고 있으므로, 재병역판정검사의 대상이 되기 위하여는 ① ‘현역병입영대상자 또는 보충역으로 병역처분을 받은 사람’이어야 하고, ② ‘그 처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우’여야 한다. 우선 원고가 2009. 10. 5. 3급 현역병입영대상자로 병역처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 위 ①요건에는 해당한다. 다음으로 원고가 ‘병역처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우’에 해당하는지에 관하여 본다. 2) 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역 등 5가지로 나누고(제5조 제1항) 그 중 현역을 ‘징집이나 지원에 의하여 입영한 병 또는 이 법 또는 군인사법에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교·준사관·부사관 및 군간부후보생의 어느 하나에 해당하는 사람’으로 규정하고 있으며(같은 항 제1호), 제2조 제1항에서 ‘징집’을 ‘국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것’으로, ‘군간부후보생’을 ‘장교·준사관·부사관의 병적 편입을 위하여 군사교육기관 또는 수련기관 등에서 교육이나 수련 등을 받고 있는 사람’으로 정의하고 있다. 한편, 법무사관후보생의 병적에 편입되기 위해서는 판사·검사 또는 변호사 자격을 얻기 위하여 해당 연수기관이나 법학전문대학원에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람이 법무사관후보생을 지원하여야 하고(구 병역법 제58조 제2항 제2호), 병무청장은 지원자 중에서 법무사관후보생을 선발할 때에는 지원자의 신체등위, 사법시험 성적 또는 법학전문대학원 입학 시 법학적성시험성적 등을 기준으로 선발하며(구 병역법 시행령 제119조 제3항), 병무청장은 위와 같이 선발한 법무사관후보생의 명단을 사법연수원 또는 법학전문대학원 및 지방병무청장에게 각각 송부하고 선발자 명단을 받은 지방병무청장이 법무사관후보생 병적에 편입한다(같은 조 제4항). 병역법 제58조 제2항에 따라 법무사관후보생의 병적에 편입되어 정해진 과정을 마치고 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득한 사람 중에서 법무 분야의 현역장교가 선발된다(구 병역법 시행령 제119조의3 제1항). 위와 같이 법무 분야의 현역장교는 법무사관후보생의 병적에 편입되어 법학전문대학원 등에서 정해진 과정을 마치고 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득한 사람 중에서 선발되는 것이므로, 법무사관후보생은 법무 분야의 장교 병적 편입을 위하여 법학전문대학원 등에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 구 병역법 제2조 제1항의 ‘군간부후보생’에 해당한다. 그리고 구 병역법 제5조 제1항 제1호 나목은 군간부후보생을 ‘현역’으로 분류하고 있고, 구 병역법 제2조 제1항은 징집을 ‘국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것’이라고 정의하고 있으므로, 원고가 2013. 4. 26. 법무사관후보생으로 선발되어 그 병적에 편입된 것은 구 병역법상 병역준비역인 현역병입영대상자에서 현역인 군간부후보생으로 징집된 것에 해당한다고 할 것이다. 이와 같이 원고는 2009. 10. 5. 현역병입영대상자로 병역처분을 받았다가 2013. 4. 26. 군간부후보생(법무사관후보생)으로 선발됨으로써 현역으로 징집되어 그러한 신분이 유지되고 있던 중 2019. 6. 11. 법무사관후보생의 병적에서 제적되어 현역병입영대상자의 신분으로 다시 복귀하였으나 그로부터 아직 4년이 지나지 않은 시점에서 2019. 6. 18.자 입영처분이 이루어졌다. 따라서 원고는 위 ②요건인 ‘병역처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우’에 해당하지 아니하므로 병역법 제14조의2 제1항의 재병역판정검사 대상이 아니다. 3) 원고는, ‘군간부후보생’의 의미는 병역법 뿐 아니라 군인사법, 군형법, 군인연금법, 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률, 군인 재해보상법, 군인보수법, 국민건강보험법 등 관련 법규정과 논리적 모순없이 통일적으로 해석하여야 하므로, 법무사관후보생을 ‘현역’인 법무사관후보생과 ‘병역준비역’인 법무사관후보생으로 구분하여 ‘법무 분야 현역장교 병적 편입대상자로 선정되어 병무청장으로부터 현역입영통지서를 받고 부대에 입영하여 정해진 군사교육을 마칠 때까지의 과정’에 있는 법무사관후보생만을 ‘현역’인 법무사관후보생으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 군인사법 등은 병역법과는 입법목적을 달리하고 그 적용범위와 적용대상자 등을 개별적으로 규정하고 있어 병역법상 군간부후보생 규정이 군인사법 등의 규정과 반드시 저촉된다고 보기 어려운 점, 병역법은 법무사관후보생을 ‘현역’인 법무사관후보생과 ‘병역준비역’인 법무사관후보생으로 구분하여 규정하고 있지 않으며, 병역법 시행규칙 제79조는 법무사관후보생을 지원하려는 사람은 별지 제50호 서식의 ‘현역복무지원서’를 제출하도록 정하고 있는 점[원고도 2013. 3. 29. 현역복무지원서(을 제2호증의 1)를 제출하였다], 구 병역법 시행령 제120조 제3항 제1호는 ‘병무청장은 법무사관후보생 신분의 포기를 원한 경우(제1항 제9호)에 해당하는 사람의 명단을 지방병무청장에게 송부하여 법무사관후보생의 병적에서 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영 또는 사회복무요원으로 소집하게 한다.’고 규정하고 있는데, 법무사관후보생 병적에 편입 시에 역종의 변동이 없다면 ‘편입되기 전의 신분으로 복귀’라는 문구를 사용할 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다. 원고가 병역법 제60조 제4항의 병역처분변경의 대상인지 병역법 제60조 제4항은 ‘제2항에 따라 징집이나 소집이 연기된 사람이 다시 징집되거나 소집될 때에는 그 징집되거나 소집되는 해의 병역처분기준에 따라 병역처분을 변경할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 병역판정검사를 받은 사람으로서 징집이나 소집을 연기할 수 있는 사람으로 ‘고등학교 이상의 학교에 다니고 있는 학생’(제1호), ‘연수기관에서 정하여진 과정을 이수 중에 있는 사람’(제2호), 국위선양을 위한 체육 분야 우수자‘(제3호)를 들고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 2013. 4. 26. 군간부후보생(법무사관후보생)으로 선발됨으로써 현역으로 징집되어 그러한 신분이 유지되고 있다가 2019. 6. 11. 법무사관후보생의 병적에서 제적되어 현역병입영대상자의 신분으로 복귀하였고, 피고는 곧바로 2019. 6. 18.자 입영처분을 한 것이므로, 원고는 병역법 제60조 제2항에 따라 징집이나 소집이 연기된 사람에 해당하지 아니한다. 따라서 원고가 법 제60조 제4항의 병역처분변경의 대상이라는 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 라. 소결론 위에서 본 바와 같이 원고는 병역법 제14조의2 제1항의 재병역판정검사 대상이나 병역법 제60조 제4항의 병역처분변경의 대상에 해당하지 아니하므로, 2019. 6. 18.자 입영처분은 적법하고, 이와 다른 전제에서 위 입영처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다. 7. 결론 이 사건 소 중 이 법원에서 추가된 2020. 5. 1.자 입영처분의 취소를 구하는 부분과 재병역판정검사 및 병역처분변경 신청에 대한 피고의 부작위가 위법임의 확인을 구하는 부분은 부적법하므로 모두 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 하므로, 이 법원에서 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다(원고가 이 법원에서 피고가 2019. 6. 26. 원고에 대하여 한 재병역판정검사 및 병역처분변경 거부처분의 취소청구 부분의 소를 취하하여 이에 대한 제1심판결은 실효되었다). [별지 생략] 판사 이광만(재판장) 도정원 양성욱

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2020누10759 (3305380)

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[ 참조조문 ]

병역법 시행령 제18조 제119조 제120조 제135조

병역법 제2조 제5조 제14조 제16조 제58조 제60조 제65조

병역법 시행규칙 제79조

행정소송법 제2조 제4조

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