부산고등법원 2019.12.31 2019누23319

【사건명】 유족급여 청구 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 강원 철원군 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【전심판결】 1심 2018구합5370 울산지방법원 【변론종결】 2019. 12. 11 【판결선고】 2020. 01. 08 【주문】 1. 피고보조참가인의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고보조참가인이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 2018. 2. 12. 원고에게 한 유족급여 지급 거부처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 2018. 2. 12. 원고에게 한 유족급여 지급 유예처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다(피고보조참가인만이 항소를 제기하였다). 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제5면 제20행의 "기각된 사실"을 "기각되었고, 피고보조참가인이 다시 대검찰청 2019 대불재항 제439호로 재항고하였으나 2019. 7. 26. 위 재항고도 기각된 사실"로, 제1심판결문 제6면 제7행의 "항소하여 위 사건이 현재 항소심에 계속 중인 사실"을 "항소하였으나 2019. 10. 31. 위 항소가 기각되었고, 피고보조참가인이 다시 대법원 2019두59202호로 상고하여 위 사건 이 현재 대법원에 계속중인 사실"로, 제1심판결문 제6면 제11행의 "항고함에 따라 위 사건이 항고심 계속 중인 사실"을 "항고하였으나 2019. 11. 8. 위 항고가 기각되어 위 가처분 취소 결정이 2019. 11. 19. 그대로 확정된 사실"로 각 고쳐 쓰고, 원·피고가 당심에 이르러 추가한 주장에 대하여 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는, 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가하는 판단 가. 원고의 본안전항변에 관한 판단 (1) 원고는, 피고보조참가인의 항소가 피참가인인 피고의 의사에 반하여 효력이 없다고 주장한다. 살피건대, 민사소송법 제76조 제2항에서 참가인의 소송행위가 효력을 가지지 않는 것으로 정한 '피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우'란 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말하고 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 이에 해당하지 않는다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결 등 참조). 한편 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제395조에 의하면, 항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 하고 항소권의 포기에 관한 서면은 상대방에게 송달하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 법리 및 위 법률조항의 취지를 바탕으로 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고가 제1심판결문을 송달받고도 적법한 항소기간 내에 항소장을 제출하지 아니한 사실이 인정될 뿐, 달리 피고가 법원에 항소권의 포기에 관한 서면을 제출하였음을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 피고가 2019. 10. 29. 당심 법원에 소송수행자 지정서를 제출하였음은 기록상 명백한바, 사정이 이와 같다면 피고보조참가인의 이 사건 항소 제기가 피참가인인 피고의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이고, 비록 피참가인인 피고가 항소의 의사가 없더라도 항소권을 포기하지 않는 한 피고보조참가인은 피고의 항소기간 내라면 항소를 제기할 수 있으므로, 피고의 항소기간 내에 제기된 피고보조참가인의 이 사건 항소 제기를 무효라 할 수는 없다 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 원고는 또, 관련 사건인 의정부지방법원 2018구합10700호 유족급여청구서반려 처분 취소 사건의 항소심에서 피고보조참가인의 항소가 기각되었으므로 피고보조참가인의 이 사건에서의 항소는 항소의 이익이 없다고 주장한다. 살피건대, 당사자의 승소보조자에 불과할 뿐이고 당사자도 공동소송인도 아닌 보조참가인은 피참가인의 승소를 위하여 필요한 소송행위(상소제기, 증거신청 등)를 자기의 이름으로 할 수 있으나, 이와 같은 보조참가인의 소송행위는 피참가인 자신이 행한 것과 같은 효과가 있을 뿐이므로, 항소의 이익은 피참가인인 피고를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 피고가 이 사건 제1심에서 전부 패소한 사실은 기록상 명백하므로, 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피고보조참가인의 이 사건 항소에 항소의 이익이 없다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 피고보조참가인의 본안에 관한 주장에 관한 판단 피고보조참가인은, 이 사건 사실상 혼인관계 존재확인 판결의 확정에도 불구하고, 원고와 망인은 망인의 사망 당시 생계를 같이하고 있지 아니하였으므로, 결과적으로 피고가 원고에게 유족급여 지급을 거부한 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수도 있으나, 기본적 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것을 말하며, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012두24825 판결 참조). 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 참조). 위와 같은 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 사실상 혼인관계 존재확인 판결의 확정 후인 2017. 12. 28. 피고에게 유족급여의 지급을 청구하자, 피고보조참가인은 2018. 2. 5. 원고가 이 사건 사실상 혼인관계 존재확인 판결에 따라 피고에 대하여 가지는 유족보상금채권에 대하여 채권의 추심 및 처분금지 가처분을 신청하여 법원으로부터 이 사건 가처분 결정을 받은 사실, 이에 피고는 2018. 2. 12. 원고에게 이 사건 처분을 하면서 그 사유로 '이 사건 가처분 결정이 있었고, 이에 원고에게 유족급여를 지급할지는 위 결정에 대한 피고 소속 변호사의 법률 자문과 이 사건 소송의 결과에 따라 결정하여야 할 것으로 판단된다는 점'을 든 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 처분의 당초 처분사유는 '이 사건 가처분 결정의 존재 및 이 사건 소송의 미확정'이라고 봄이 상당한데, 피고보조참가인이 당심에서 이 사건 처분이 적법한 이유로 들고 있는 점은 '망인의 사망 당시 원고가 망인의 사실혼 배우자였는지 여부를 막론하고 망인과 생계를 같이하지 아니하였다는 점'이므로, 이 사건에서 당초의 처분사유와 당심에서 추가하는 처분사유는 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 수 없다. 또한 위 각 사유의 내용 등에 비추어 볼 때, 당심에서 추가하는 처분사유가 단지 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과하다고는 할 수 없을 뿐만 아니라(다만, 피고가 이 사건 사실상 혼인관계 존재확인 판결의 내용과 위 판결에 따른 원고의 유족보상금채권에 대하여 추심 및 처분금지 가처분 신청을 인용한 이 사건 가처분 결정의 내용이 사실혼관계의 인정 여부에 관한 판단에 있어 일응 서로 모순되어 보인다는 이유로 이 사건 처분에 이르게 된 것으로 보이므로, '망인의 사망 당시 원고와 망인 사이에 사실혼관계 자체가 존재하지 않았다는 점'을 이 사건 처분의 사유로 추가하는 것은 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과하다고 볼 여지가 없지는 아니하나, 이 사건 처분의 사유를 위와 같이 보더라도 이 사건 처분이 위법하다는 취지의 제1심법원의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다), 이 사건 처분 당시 원고가 망인의 사망 당시 자신이 망인과 생계를 같이하고 있지 않았음을 이유로 이 사건 처분이 내려진 것으로 알고 있었던 것이라고 볼 만한 사정도 전혀 없다. 따라서 피고보조참가인이 당심에 이르러 주장하는 처분사유의 추가 또는 변경은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 피고보조참가인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. [설령 피고보조참가인의 위와 같은 처분사유의 추가 또는 변경이 허용된다고 하더라도, 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 인정되는데, 혼인생활의 실체 여부는 당사자 사이의 동거생활 여부, 경제적 결합관계 등을 종합적으로 고찰하여 판단되는바, 이 사건 사실상 혼인관계 존재확인 판결이 2017. 12. 22. 확정된 후 재심에 의하여 위 판결이 취소된 바가 없는 이상, 누구도 소송상으로나 소송 외에서 그와 다른 신분관계를 주장할 수 없으므로, 원고와 망인은 2016. 4. 18.부터 망인이 사망한 2016. 11. 30.까지 경제적인 결합관계를 맺으면서 동거생활을 영위해 온 것으로 보아야 할 것인 점, ② 원고가 망인의 경제적 지원만으로 생계의 전부를 유지하여야만 망인과 생계를 같이한 것으로 인정될 수 있는 것은 아니므로, 원고가 망인과의 사실혼 기간 동안 옷가게를 하면서 별도의 소득을 얻고 있었다는 사정만으로 원고와 망인이 생계를 같이하지 아니한 것으로 단정할 수는 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원고는 망인의 사망 당시 망인과 생계를 같이하고 있었다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에서 망인의 사망 당시 원고와 망인이 생계를 같이하지 않았다는 점을 사유로 하는 이 사건 처분 역시 위법하여 취소를 면할 수 없다 할 것이다.] 3. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고보조참가인의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제420조 민사소송법 제76조 제2항 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제395조 【참조판례】 대검찰청 2019 대불재항 제439호 대법원 2019두59202호 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결 의정부지방법원 2018구합10700호 대법원 2013. 10. 11. 선고 2012두24825 판결 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019누23319 (2019누23319_부산고등법원)

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[ 참조조문 ]

민사소송법 제76조 제395조 제420조

행정소송법 제8조

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