서울행정법원 2019.12.31 2019구단60380

【사건명】 평균임금정정불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 김포시 이하생략 소송대리인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 07. 25 【판결선고】 2019. 09. 05 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 3. 4. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 건설업 일용근로자로 2018. 7. 4. 주식회사 ○○○○이 시공하는 파주시 이하생략 소재 모델하우스 공사 현장(이하 '이 사건 공사 현장'이라 한다)에서 H빔 철거 작업을 하던 중 높은 곳에서 추락하는 사고를 당하였는데, 위 사고로 인하여 외상성 경막하 출혈 등의 진단을 받고 피고로부터 그 상병들에 대한 요양승인을 받은 뒤 요양을 하였다. 나. 원고는 피고에게 별도로 휴업급여 청구도 하였는데, 피고는 원고가 일용근로자로서 이 사건 공사 현장에서 일당으로 지급받은 금액이 220,000원이라는 전제 하에 원고의 평균임금을 160,600원(= 일당 220,000원 × 통상근로계수 0.73)으로 산정한 다음 그에 해당하는 휴업급여를 지급하였다. 다. 이에 대하여 원고는 '원고는 근로자 3명(소외 소외1, 소외2 및 성명불상자 1명)과 함께 2018. 7. 4.부터 2018. 7. 8.까지 이 사건 공사 현장에서 모델하우스 H빔 철거 작업을 하되,그 대가로 특수용접공인 원고는 280,000원,소외 소외1은 220,000원,소외 소외2 및 성명불상자 1명은 각 200,000원 합계 900,000원을 일당으로 지급받기로 하는 구두 계약을 소외 소외3(주식회사 ○○○○의 하청업체 사업자)과 체결하였다'고 주장하면서 원고의 일당은 220,000원이 아닌 280,000원이므로 그에 따라 평균임금을 정정하여 줄 것을 신청하였는데, 피고는 2019. 3. 4. 원고에 대하여 '원청업체에서 확인한 원고의 일당(220,000원)을 전제로 산정한 평균임금이 타당하다'는 취지로 평균임금 정정 불승인 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2019. 5. 10. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 주식회사 ○○○○의 하청업체 사업자인 소외 소외3과 사이에 원고가 고용한 소외 소외1, 소외2 및 성명불상자 1명을 데리고 함께 이 사건 공사 현장에서 노무를 제공하고,그 대가로 1일 900,000원의 임금을 지급받기로 하는 노무계약을 체결하였다1). 원고는 특수용접공이자 조장(속칭 '오야지')으로서 소외 소외1에게 지급할 일당을 220,000원으로, 소외 소외2 및 성명불상자 1명에게 지급할 일당을 각 200,000원으로 책정하여 위와 같이 노무계약을 체결한 것이므로, 원고의 일당은 위 900,000원에서 소외 소외1, 소외2 및 성명불상자 1명에게 지급할 일당 합계 620,000원을 공제한 280,000원이 된다. 따라서 원고의 평균임금은 위와 같은 원고의 일당 280,000원에 통상근로계수(0.73)를 곱한 204,400원으로 산정되어야 할 것인바, 이와 같은 전제에서 한 원고의 평균임금 정정 신청에 대하여 그 정정을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 산업재해보상보험법 제36조 제5항은 "보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다."고 규정하고 있다. 한편, 산업재해보상보험법 시행령 제23조는 "법 제36조 제5항에서 '근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다."고 규정하면서, 제1호 본문에서 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우'를 들고 있다. 그리고 같은 시행령 제24조 제1항은 "법 제36조 제5항에서 '대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액'이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다."고 규정하면서, 제1호에서 '제23조 제1호에 해당하는 경우'에는 '해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로 계수(이하 '통상근로계수'라 한다)를 곱하여 산정한 금액'으로 평균임금을 정하도록 하고 있다(이 사건 처분일 당시의 통상근로계수(고용노동부 고시 제2017-82호)는 0.73이다). 위와 같이 산업재해보상보험법령이 보험급여의 기준이 되는 평균임금의 예외를 규정한 취지는 근로형태의 특성상 근로일수가 적고 통상임금(일당)이 높은 일용근로자의 경우 통상임금이 평균임금이 되어 재해 발생 시 실근로소득을 상회하는 보험급여가 지급되는 불합리를 해소하기 위한 것이다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두20690 판결 참조). 2) 먼저 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 주식회사 ○○○○의 하청업체 사업주인 소외 소외3과의 사이에 '원고가 근로자 3명(소외 소외1, 소외2 및 성명불상자 1명)을 고용하여 이 사건 공사 현장에서 모델하우스 H빔 철거 작업을 하는 노무를 제공 하고, 그 대가를 지급받은 다음 위 근로자 3명에게 임금을 지급하기로 하는 형태의 계약'을 체결한 바 있는지 여부에 관하여 본다.2) 원고가 주장하는 위와 같은 형태의 계약은 이른바 '품떼기' 계약에 해당하는 것으로 그 법적 성격은 고용계약(雇傭契約)과 도급계약(都給契約)이 혼합된 노무도급계약(勞務都給契約)이라 할 것인데,'품떼기' 계약금액에는 노무를 제공하는 측의 계약당사자가 자신이 고용한 인부들에게 지출하는 인건비와 경비뿐만 아니라 그 자신의 임금 및 도급계약으로 인하여 취득하게 되는 이윤 등이 복합적으로 포함되어 있다고 보아야 한다. 그런데 원고가 소외 소외3과의 사 이에 위와 같은 형태의 '품떼기' 계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 소외3은 피고 조사 담당 직원과의 전화 통화에서 "저는 일용직들을 현장에 연결해서 데려오는 일만 했지, 직접 일당을 정하거나 주지는 않았습니다.", "일당은 건설업자(주식회사 ○○○○)가 줄 거예요. 그 때 내 기억에 총 4명이 왔던 것 같은데, 개인당 얼마인지는 모르겠고, 아마 900,000원인가 경비 포함해서 정했던 것으로 기억하네요."라고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 소외 소외3의 진술 내용에 비추어 보더라도 원고와 소외 소외3 사이에 '품떼기' 계약이 체결되었던 것으로 보이지는 않는다. 3) 다음으로 원고와 다른 근로자 3명(소외 소외1, 소외2 및 성명불상자 1명) 사이에 함께 조를 이루어 노무를 제공하고 일당을 총액으로 지급받은 뒤 내부적으로 분배 하기로 하는 형태의 약정이 있었고, 그에 따라 원고가 받아가기로 한 일당이 280,000원이었을 가능성에 관하여 본다. 살피건대, 갑 제4호증의 기재만으로는 원고와 다른 근로자 3명 사이의 내부적인 약정에 따라 원고가 4명이 총액으로 지급받은 일당 가운데 280,000원을 자신의 몫으로 받아가기로 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공사 현장의 시공사로 원청업체인 주식회사 ○○○○에서는 업무상 재해 발생일 직후인 2018. 7. 6. 피고에게 제출한 '보험가입자 의견서'에서 원고의 일당을 220,000원으로 기재하였고, 2018. 7. 31. 피고에게 제출한 '임금 관련 확인서'에서도 원고의 일당을 220,000원으로 기재하였던 점(을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 주식회사 ○○○○ 소속 현장소장은 피고 조사 담당 직원과의 전화 통화에서 "현장에서 오는 인부들 일당이 얼마인지 우리는 알지 못하고, 업체별로 인부 팀이 들어오면 총 인건비나 경비 등만 협의해서 총 금액으로 지급을 합니다."라고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 적어도 주식회사 ○○○○이 같은 하청업체 소속 일용근로자들에게 일당을 차등 지급하지는 않았던 것으로 보인다3).) ② 원고가 업무상 재해 발생일 당시 함께 노무를 제공하였던 다른 근로자 3명에 비하여 60,000원 내지 80,000원에 해당하는 일당을 더 지급받을 만큼 특별한 기술이 있었다거나, 우월한 경력을 보유하고 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라(업무상 재해 발생 당시 원고와 다른 근로자 3명이 수행하던 작업은 'H빔 철거 작업'이었는바, 가사 원고가 특수용접공의 기술을 가지고 있었다 하더라도 이 사건 공사 현장에서 그와 같은 원고의 기술을 반드시 필요로 하는 상황은 아니었던 것으로 보인다), 조장(속칭 '오야지')으로서 일당을 배분하는 비율을 정하는 데 일정한 영향력을 미칠 수 있는 위치에 있었다고 볼 만한 자료도 전혀 나타나지 않는 점, ③ 280,000원의 일당은 업무상 재해 발생일 이전 6개월간 원고가 일용근로자로 일하고 지급받은 일당이 적게는 108,000원에서 많게는 230,000원 가량이었던 것(각 월별로 지급받은 일당 합계액을 해당 월의 실제 근로일수로 나누어 산정한 월별 평균 일당 역시 200,000원을 넘은 적이 없었다)과 비교할 때 다소 이례적인 액수에 해당하는 점 등에 비추어 볼 때, 원고와 다른 근로자 3명 사이의 내부적인 약정에 따라 원고가 4명이 총액으로 지급받은 일당 가운데 280,000원을 자신의 몫으로 받아가기로 하였다고 보기는 어렵다. 4) 따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면,원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관련법령】 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 산업재해보상보험법 시행령 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우. 다만, 일용근로자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 가. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우 나. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 제23조 제1호에 해당하는 경우 : 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 통상근로계수 (고용노동부 고시 제2017-82호, 2018. 1. 1. 시행) Ⅰ. 통상근로계수 통상근로계수는 73/100으로 한다. 각주내용 1) 원고는 이 사건 소장에서 '원고가 소외 소외3과 노무계약을 체결하였다', '원고가 나머지 근로자들을 고용하였다'는 등의 주장을 명시적으로 하고 있다. 2) 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 "'근로자'·'임금'·'평균임금'·'통상임금'이란 각각 「근로기준법」에 따른 '근로자'·'임금'·'평균임금'·'통상임금'을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 '임금' 또는 '평균임금'을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부 장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 '임금' 또는 '평균임금'으로 한다."고 규정하고 있다. 원고는 마치 소외 소외3과의 사이에 '품떼기' 계약을 체결한 것과 같은 취지의 주장을 하면서도, 평균임금은 앞서 본 산업재해보상보험법령상의 각 규정. 즉 '근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우' 가운데 '일용근로자'에 해당하는 경우의 평균임금 산정 방법에 관한 각 규정에 따라 산정되어야 한다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 원고의 주장과 같이 소외 소외3과의 사이에 '품떼기' 계약이 체결된 것이라면, '품떼기' 계약금액에서 인건비, 경비와 계약당사자의 이윤 등을 명백히 구분할 수 없어 '품떼기' 계약금액을 전제로 평균임금을 산출하는 것은 불가능하므로, 앞서 본 산업재해보상보험법령상의 각 규정이 아닌 고용노동부 장관이 정하여 고시한 '평균임금 산정 특례 고시(고용노동부 고시 제2015-77호)'에 의하여 평균임금이 산정되어야 할 것으로 보인다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결의 취지 참조). 3) 원고를 포함한 4명의 일용근로자 모두 일당을 220,000원으로 본다면, 일당 총액은 880,000원이 되어야 한다. 그런데, 앞서 본 소외 소외3과 주식회사 ○○○○ 소속 현장소장의 각 진술에 의하면, 주식회사 ○○○○은 원고를 포함한 4명의 일용근로자들에 대한 일당 외에 경비까지 포함하여 총액으로 900,000원을 지급하였던 것으로 보인다. 원고는 900,000원이 모두 일당이라는 전제 하에 자신의 몫에 관한 주장을 하고 있어 다소 혼동의 여지가 있어 보이나, 이하에서는 일단 원고의 주장을 전제로 계속하여 살펴보기로 한다. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제36조 제5항 법 제36조 제5항 산업재해보상보험법 시행령 제23조 같은 시행령 제24조 제1항 법 제36조 제5항 제23조 제1호 산업재해보상보험법 제5조 제2호 제5조(정의) 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5항 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) 법 제36조 제5항 제23조 제1호 【참조판례】 대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두20690 판결 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019구단60380 (2019구단60380_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조

산업재해보상보험법 제5조 제23조 제36조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결
대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두20690 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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