지정재판부 2019헌마89, 2019. 3. 5., 각하

【전문】 사 건 2019헌마89 민원회신취소 청 구 인 주식회사 ○○건설 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 이공현, 박성철, 한철웅 피 청 구 인 서울특별시장 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 이 사건 고시에 의한 비오톱1등급 토지 지정의 경과 (1) 청구인은 서울 강북구 수유동 산○○○-○○ 외 15필지 72,965㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있는 회사이다. (2) 피청구인은 서울시의 도시생태현황을 조사한 후, 2015. 4. 3.부터 같은 달 16.까지 ‘2015 도시생태현황도 열람공고(서울특별시공고 제2015-635호)’를 통하여 ‘서울시 도시생태현황도 (2015년) 정비(안)’을 열람ㆍ공고하였고, 2015. 6. 18. ‘2015 서울특별시 도시생태현황도 고시(서울특별시고시 제2015-157호)’를 통하여 도시생태현황도(토지별 비오톱 등급 포함)의 결정내용과 지형도면을 고시하였는데, 이 사건 토지 중 약 77%인 56,190㎡가 비오톱유형평가 1등급 및 개별비오톱평가 1등급으로 지정되었다. (3) ‘비오톱’이란 ‘특정한 식물과 동물이 하나의 생활공동체를 이루어 지표상에서 다른 곳과 명확히 구분되는 생물서식지’를 의미한다. 이에 대한 평가는 비오톱유형평가 및 개별비오톱평가로 구성되는데, ‘비오톱유형평가’는 서식지기능, 생물서식의 잠재성, 식물의 층위구조, 면적 및 희귀도를 종합하여 5개의 등급으로 평가되고, ‘개별비오톱평가’는 자연성, 생물서식지기능, 면적, 위치 등을 종합하여 3개의 등급으로 평가된다. (4) 도시생태현황 조사결과 비오톱유형평가 1등급(대상지 전체에 대해 절대적으로 보전이 필요) 및 개별비오톱평가 1등급(특별히 보호가치가 있는 비오톱)으로 지정된 토지는 서울특별시 도시계획 조례 제24조, [별표 1] 제1호 가.목 공통분야 ⑷ 규정에 따라 개발행위가 제한된다. 나. 비오톱등급 재조사 요청과 변경고시 (1) 청구인은 이 사건 토지의 현황이 비오톱1등급의 생태현황에 해당하지 아니하고, 지정된 부지의 경계가 부정확하며, 분필된 토지에 대해서는 비오톱 지정을 하지 않는 등 비오톱 등급지정이 자의적인 기준에 따라 이루어졌고, 이로 인하여 청구인은 이 사건 토지에 관한 개발행위 등 일체의 재산권행사가 불가능한 상태에서 납세의무만을 부담하게 되었다고 주장하면서 2018. 3. 피청구인에게 재조사를 요청하였다. (2) 그러나 피청구인은 2018. 10. 11. 비오톱 유형 및 등급변경, 토지이용 및 식생에 대한 경계조정에 따라 이 사건 토지 중 비오톱 1등급에 해당하는 토지 면적이 증가된 ‘서울특별시 도시생태현황도 비오톱 1등급 토지의 변경결정(안) 열람공고(서울특별시공고 제2018-2256호)’를 한 후, 2018. 10. 18. 청구인에게 같은 취지의 ‘비오톱등급 재조사 신청에 따른 등급 결정 결과통지’를 하였고(청구인의 대리인은 2018. 10. 24. 위 통지를 수령하였다), 2018. 11. 22. ‘서울시 도시생태현황도 비오톱 1등급 토지의 변경결정 및 지형도면고시(서울특별시고시 제2018-379호)’를 통해 그 변경내용을 고시하였다. 다. 청구인의 이의신청과 피청구인의 민원회신 (1) 청구인은 2018. 10. 25. 피청구인에게 ‘비오톱1등급 토지의 변경결정(안) 및 등급결정결과통지에 대한 이의신청서’를 제출하여, ‘이 사건 토지에 대한 비오톱1등급 결정을 취소하거나, 만일 이의신청을 기각하여 비오톱 1등급결정을 취소하지 않는 결정을 하는 경우 재산권의 사용을 중대하게 제한하면서도 아무런 보상을 하지 않는 문제에 대한 입장을 밝혀 이의신청에 대한 처분을 내려달라’는 취지로 요청하였다. (2) 이에 피청구인은 2018. 11. 6. ‘민원에 대한 회신’으로 ‘비오톱등급은 서울특별시 도시생태현황도 운영지침의 관련 규정들에 따라 적정하게 결정되었고, 비오톱등급에 대한 결정은 개발제한구역의 지정 제도 등과는 다른 별개의 제도이며, 비오톱등급이 개발행위허가기준의 한 요소로 작용한다고 하더라도 개발행위허가기준에 대한 별도의 보상제도는 운영하고 있지 않으니 이해를 바란다’는 취지로 답변하였다(이하 ‘이 사건 민원회신’이라 한다). 라. 이 사건 헌법소원심판청구 청구인은, 피청구인이 처분의 형식을 갖추지 않은 채 민원회신이라는 형식을 빌려 거부처분을 한 것으로서, 청구인의 재산권을 침해하는 공권력의 행사에 해당한다고 주장하면서 2019. 1. 23. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 적법요건에 관한 판단 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315; 헌재 2000. 2. 24. 97헌마13등). 그렇다면 청구인이 2018. 10. 25. ‘비오톱1등급 토지의 변경결정(안) 및 등급결정결과통지에 대한 이의신청서’에서 요청한 바와 같이 피청구인에게 비오톱 1등급 결정의 취소를 청구할 수 있거나 비오톱 1등급 결정으로 인한 보상을 청구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되는지에 관하여 본다. 먼저 법규상 신청권이 인정되는지에 관하여 보건대, 서울특별시 도시계획 조례 시행규칙 제3조의 3은 “조례 제24조 별표 1 제1호 가목 (4)에 의한 비오톱 1등급 토지 소유자의 이의신청 또는 비오톱 등급 변경여부에 대하여 검토가 필요한 경우 연 2회 조사 및 평가를 할 수 있다”라고 규정함으로써 “토지 소유자의 이의신청권”과 이에 따른 조사 및 평가를 규정하고 있다. 그러나 나아가 이의신청에 따른 조사 및 평가에 기한 결정과 관련하여 비오톱 1등급 결정의 취소를 신청하거나 비오톱 1등급 결정으로 인한 보상을 청구할 수 있는 권리는 서울특별시 도시계획 조례나 그 시행규칙 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등의 관련법령에 전혀 규정되어 있지 아니하다. 따라서 법규상 신청권은 인정되지 아니한다. 다음으로 조리상 신청권이 인정되는지에 관하여 본다. 일반적으로 조리란 사물의 본성 내지는 본질적 법칙으로서, 실정법의 흠결을 보충하는 해석상, 재판상의 기초를 의미한다. 따라서 조리상의 신청권이란 실정법상의 권리의 행사 내지 구제의 수단이 없는 경우 정의, 형평의 관념에 기초해서 보충적으로 인정되는 신청권을 의미한다. 실정법상의 수단에도 불구하고 법령의 위헌성을 문제삼아 그 법률효과의 내용과 상반되는 처분을 해줄 것을 구하는 조리상의 신청권을 일반적으로 부여한다고 한다면 모든 과거의 법률관계 당사자가 헌법소원 청구기간의 제한을 받지 않은 채 언제든지 조리상의 신청권을 매개로 법령의 위헌성에 관한 헌법재판소의 판단을 요구할 수 있게 될 것이고, 이와 같은 결과는 기존의 법질서에 의하여 형성된 법률관계와 이에 기초한 다른 개인의 법적 지위에 불안정을 초래하는 결과를 낳게 될 뿐 아니라, 헌법소원의 청구기간제도의 취지를 몰각시킴으로써 이미 실정법상 권리구제수단으로 마련된 헌법소원의 기능까지도 저해하는 결과를 낳게 될 가능성이 있다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌가24; 헌재 2006. 1. 24. 2005헌마1273 참조). 비오톱 1등급 지정고시에 의하여 이 사건 토지의 일부가 비오톱 1등급으로 지정됨에 따라 청구인으로서는 원칙적으로 국토계획법 제56조의 개발행위허가를 받을 수 없게 되었고, 이로 인하여 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지형질변경 등 일체의 개발행위가 금지되는 효과가 발생하였다. 비오톱 1등급 지정고시로 인하여 발생한 위와 같은 결과는 청구인의 권리, 의무 내지 법률상의 이익에 직접적으로 영향을 미친다고 할 것이므로 결국 비오톱 1등급 지정고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 것으로서 행정처분에 해당한다. 따라서 청구인으로서는 비오톱 1등급 지정고시에 대하여 항고소송을 통하여 그 위법성을 다툴 수 있다. 또한 이 사건 토지에 관한 개발행위가 제한되는 것은 서울특별시 도시계획 조례 제24조의 [별표 1] 중 1. 분야별 검토사항, 가. 공통분야 가운데 (4) 제4조 제4항의 “도시생태현황 조사결과 비오톱 유형평가 1등급이고 개별비오톱평가 1등급으로 지정된 부분은 보전하여야 한다”는 부분에 의한 것인바, 이와 같이 법령조항의 직접적인 효과를 통해 권리침해를 당한 경우에는 당해 법령조항을 직접 그 심판대상으로 하여 그 위헌성을 다툴 수 있는 헌법소원제도가 마련되어 있다. 그뿐만 아니라 설령 청구인의 주장과 같이 비오톱 1등급 토지에 대하여 보상규정을 두지 않은 것에 위헌성이 있다고 하더라도 그 보상규정의 부존재를 대상으로 하여 헌법소원을 제기하거나 행정청의 구체적인 처분에 대한 행정소송에서 조례 조항의 위헌성을 다투어야 할 것이다. 따라서 위와 같이 비오톱 1등급 지정고시 및 이로 인한 개발행위제한의 효과, 보상청구권 등에 관하여서는 실정법상의 권리의 행사 내지 구제의 수단이 존재하므로 조리상 신청권도 인정되지 아니한다. 그렇다면 청구인에게는 비오톱 1등급 결정을 취소하거나, 보상과 관련한 이의신청을 할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되지 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 민원회신은 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 3. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌마89

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헌법재판소법 제72조

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조

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