부산고등법원 2019.12.31 2019누21542

【사건명】 평균임금정정불승인처분 취소 등 청구의 소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 울산 중구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1, 변호사2 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2018구합6953 울산지방법원 【변론종결】 2019. 07. 10 【판결선고】 2019. 08. 14 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 1. 18. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [원고는 당심에 이르러 다음과 같은 취지의 주장 즉, 원고의 사업주인 ○○산업이 원청 업체인 주식회사 ○○○○으로부터 일거리를 수주하지 못하여 원고를 포함한 소속 근로자들의 실제 근무일수가 줄어든 것은 근로기준법 제46조 소정의 '사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간'에 해당하므로, 같은법 시행령 제2조 제1항 제2호에 따라 그 기간 및 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간 및 임금 총액에서 제외하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 안정되는 다음과 같은 사정들 즉, ❶ 원고는 매월 2,000,000원의 기본급과 매월 100,000원의 식대 및 매월 200,000원의 차량보조금 등 고정적인 급여 합계 2,300,000원에다가 연장근무수당 및 휴일근무수당을 가산하여 지급받아왔던 점, ❷ 따라서, 연장근무와 휴일근무가 많은 달에는 근무 시간 및 근무일수가 증가하여 보다 많은 급여를 지급받았던 반면, 연장근무와 휴일근무가 적은 달에는 근무시간 및 근무일수가 줄어들어 상대적으로 적은 급여를 지급받았던 점, ❸ 실제로 2015년 12월의 경우 연장근무와 휴일근무가 많아 1,400,000원의 연장근무수당과 278,380원의 휴일근무수당을 지급받았던 반면, 2016년 1월과 2월의 경우 연장근무와 휴일근무가 없거나 줄어들어 1월에는 200,000원의 연장근무수당만을, 2월에는 238,280원의 휴일근무수당만을 각 지급받았던 점(그와 관련하여, 원고의 사업주인 ○○산업 측은 이 사건 재해에 대한 산재심사과정에서 다음과 같은 취지의 진술 즉, 매년 1월부터 3월까지는 일이 없는 비수기이며, 그 이유는 날씨가 추워서 작업하기 힘들고 사고의 위험도 있으므로 주식회사 ○○○○ 측이 협력업체에 일을 많이 풀지 않으며 설 명절이 지나고 나서야 일을 풀기 때문에 다른 협력업체들도 1월부터 3월까지는 동일하게 비수기에 해당한다는 취지의 진술을 한 바 있음), ❸ 그런데, 이 사건 재해일(2016. 3. 24.)이 속한 2016년 3월의 경우 다시 연장근무과 휴일근무가 증가하여 900,000원의 연장근무수당과 251,928원의 휴일근무수당을 지급받았던 점 등을 종합해 보면, 제1심의 사실인정과 판단(즉, 제1심에 제출된 증거들만으로는 이 사건 재해 발생일 이전 3개월의 기간이 원고의 사용자인 ○○산업의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 및 그 기간 중에 지급된 임금 총액을 평균임금 산정에서 제외할 수는 없다는 취지의 판단)은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그와 배치되는 원고의 당심에서의 주장은 이를 받아들일 수 없는 것으로 판단된다.] 2. 결론 그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제420조 근로기준법 제46조 같은법 시행령 제2조 제1항 제2호

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019누21542 (2019누21542_부산고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

같은법

근로기준법 제46조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

근로기준법 시행령 제2조

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