서울행정법원 2019.12.31 2019구단64177

【사건명】 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 불승인처분 취소 【원 고】 원고 원고1 서울 강북구 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1, 변호사2, 변호사3 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2020. 06. 11 【판결선고】 2020. 06. 25 【주문】 1. 피고가 2019. 4. 19. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 각 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 부친 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2018. 8. 1. ○○주유소 경유탱크 내부 코팅 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 수행하던 중 탱크 내부에서 화재가 발생하여 신체표면의 82%(안면부, 경부. 몸통부)에 2도 화상을 입고(이하 '이 사건 재해'라 한다) 입원치료를 받다가, 2018. 9. 24. 전신화염화상, 급성신부전, 패혈증으로 인한 다발성 장기부전으로 사망하였다. 나. 피고는 2019. 1. 3. 원고에게, '건설업 임금실태 조사 보고서'상의 2018년 상반기 보통인부의 노임단가 109,819원에 통상근로계수1) 73/100을 곱하여 산출된 80,167원을 망인의 평균임금으로 결정하여, 유족급여(일시금) 104,218,230원, 장례비 10,763,580원을 지급하기로 결정하였음을 통지하였다. 다. 이에 원고는 이 사건 재해 당시 망인의 일당이 220,000원이었다고 주장하며 피고에게 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 지급청구를 하였다. 라. 피고는 2019. 4. 19. 원고에게, "관련법령상 근로를 제공한 첫날에 재해가 발생한 경우에는 그 재해자에게 지급하기로 한 임금(일당)을 기준으로 평균임금을 산정(통상근로계수 적용)하나, 망인의 경우 고용노동부 ○○○○지청 등이 조사한 재해조사 의견서에 따르면 보통인부로 조사되어 있고(2018. 1. 1. 보통인부 노임단가는 109,819원), 일용노무비 지급내역상 일당은 100,000원/98,000원으로 확인된다는 점 등을 종합적으로 고려하여, 보통인부 노임단가인 109,819원을 일당으로 산정하였다"라는 이유로, 원고의 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 지급청구를 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 4, 5, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지1 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 망인은 이 사건 재해 당시 ○○○○○○○○ 대표 소외2와 사이에 일당 220,000원을 지급받기로 약정하였고, 실제로 그 무렵 소외2로부터 일당으로 220,000원을 지급받아 왔다. 동종 업무에 종사하는 다른 일용근로자들도 주유소 유류탱크 보수작업의 위험성 등을 감안하여 그 이상의 일당을 지급받고 있다. 그런데도 피고는 망인의 일당에 관한 객관적인 입증자료가 없다는 이유로 보통인부의 노임단가를 망인의 일당으로 결정하여 평균임금을 산정하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 인정사실 1) 소외2는 2018. 1.부터 2018. 7.까지 사이에 망인에게 아래 표 기재와 같이 송금하였다.

거래일자	송금금액(원)
2018.1.4.	450,000
2018.1.28.	1,540,000
2018.2.3.	660,000
2018.2.10.	890,000
2018.2.27.	220,000
2018.3.3.	330,000
2018.3.11.	670,000
2018.3.15.	670,000
2018.6.4.	1,330,000
2018.6.13.	450,000
2018.7.2.	890,000
2018.7.10.	610,000
2018.7.16.	900,000
2018.7.30.	450,000

2) 원고가 제출한 망인의 가계부(갑 제7호증, 이하 '이 사건 가계부'라 한다)에는 월별로 '작업 및 공과 잡비 내역'이라는 제목 하에 수입 내역과 그 구체적 근거, 각종 공과금 지출내역 등이 기재되어 있는데, 그 일부는 별지2 '가계부'와 같다. 3) 망인의 사용자인 ○○○○○○○○ 대표 소외2는 망인의 일당에 관하여 2차례에 걸쳐 확인서를 작성하였고, 2018. 12. 19. 피고의 담당직원과 통화하였으며, 이 법정에 증인으로 출석하여 증언하였는데, 망인의 일당이 220,000원이라고 일관하여 진술하였고, 위 송금내역 중 220,000원으로 나누어 떨어지지 않는 금액에 대해서는 현장과 거리가 먼 경우 교통비, 식대 또는 숙박비용을 추가로 지급하기도 하였다고 설명하였다. 4) 소외2는 소외3으로부터 이 사건 공사를 공사기간 2018. 8. 1.부터 2018. 8. 2.까지 이틀로 정하여 4,300,000원에 하도급받았고, 소외2, 망인, 소외4 3명이 이 사건 공사에 투입되었으며, 하도급을 준 소외3은 지상에서 작업현황을 감독하였다. 5) 망인에 대한 고용보험 일용근로내역서에 의하면, 망인은 2008. 1. 및 2008. 2. '건설 및 광업관련 단순 노무자'로 일평균 80,000원을, '토목 및 채굴 관련 종사자'로 일평균 109,286원을, 2014. 1.부터 2014. 12.까지는 ○○○○○○○○에서 '환경, 청소 및 경비 관련 관리자'로 일평균 100,000원을 각 지급받은 것으로 기재되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 7호증, 을 제2, 3, 6, 7호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 변론 전체의 취지 다. 판단 앞서 인정한 사실 및 제시한 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 재해 당시 망인의 일당은 220,000원으로 인정함이 타당하다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 원고는 이 사건 제5차 변론기일에서 이 사건 가계부 원본을 제시하였는데, 그 외형상 상당 기간 사용한 거스로 보이고, 기재된 분량이 상당히 많을 뿐만 아니라 이 사건 소송과는 무관한 것으로 보이는 기재도 적지 아니하여, 이 사건 소송을 위하여 급조된 증거로 보기는 어렵고, 그 필적이 원고가 참고자료로 제출한 부동산 매매계약서, 이주비 수령 확인서상의 망인의 필적과 육안으로 대조 시 상당히 유사하므로, 이 사건 가계부는 망인의 유품일 가능성이 매우 높다고 판단된다. 2) 망인은 이 사건 재해로 전신에 화상을 입고 입원치료 중 사망하였으므로 이 사건 재해 발생 이후 이 사건 가계부를 작성하는 것은 불가능하였다고 보이고, 이 사건 가계부의 8월 부분에 '1×역삼동'(이 사건 공사현장인 ○○주유소 소재지이다)이라고만 기재되어 있어서, 망인이 이 사건 가계부를 꾸준히 작성하여 왔음을 짐작할 수 있다. 3) 이 사건 가계부에는 망인이 소외2와 사이에 일당을 예외 없이 220,000원으로 정하여 지급받은 것으로 기재되어 있고, 이 사건 가계부의 기재내용을 소외2의 망인에 대한 송금내역과 일일이 비교하여 본 결과, 현장에 따라 교통비 등으로 1~2만 원을 더 지급받았다는 점을 고려하면 모두 정확히 일치한다. 그 비교내역 중 일부는 다음과 같다. ① 망인은 2018. 1. 4. 소외2로부터 450,000원을 송금받았는데, 이 사건 가계부의 해당 부분을 살펴보면 2018. 1. 2. 및 2018. 1. 3. 군산에서 작업을 하고 일당 220,000원씩 총 440,000원을 지급받은 것으로 기재되어 있는바, 교통비조로 10,000원을 더 지급받은 것으로 추측된다. ② 망인은 2018. 1. 28.에는 1,540.000원을 송금받았는데, 이 사건 가계부의 해당 부분에 2018. 1. 22.부터 2018. 1. 28.까지 7일간 아산만에서 작업하고 1,540,000원을 지급받았다고 기재되어 있어서, 송금내역과 이 사건 가계부의 기재가 정확히 일치한다. ③ 피고가 특히 문제삼은 2018. 2. 27. 220,000원, 2018. 3. 3. 330,000원의 송금내역에 해당하는 이 사건 가계부의 기재부분을 살펴보면, 2018. 2. 26. 안산에서 물탱크 수리작업을 하고서 220,000원을 지급받았고, 2018. 3. 2. 증평 공장에서 '₁½'일간 작업하고 330,000원을 지급받았다는 취지로 기재되어 있다. 4) 이 사건 공사의 하도급금액은 4,300,000원으로 공사 내용상 인건비의 비중이 상당히 높을 것으로 예상되는데, 소외2, 망인, 소외4 3명이 이틀간 작업할 예정이었으므로, 도급금액 총액에 비추어 일당 220,000원이 적정하다고 보인다. 5) 일용근로자의 경우 월간 근로일수가 일정하지 아니하고, 주유소 유류탱크 보수작업의 특성상 안전상의 위험이 존재하므로, 보통인부에 비하여 일당이 높게 정하여 지는 것이 합리적이다. 6) 망인이 2014. ○○○○○○○○에서 수행한 업무의 내용을 정확히 알 수 없는 이상(고용보험 일용근로내역서상 '환경, 청소 및 경비 관련 관리자'로 기재되어 있어서 유류탱크 보수작업과는 다소 다른 업무를 담당하였을 가능성도 있다) 이 사건 재해 당시의 일당과 2014. 지급받은 일당을 동일 평면에서 비교하기는 곤란하고, 고용보험 일용근로내역서에 기재된 일당이 실제 지급받은 일당과 반드시 일치한다고 단정할 수도 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【별지1】【관계 법령】 ■ 산업재해보상보험법 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우. 다만, 일용근로자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 가. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우 나. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 제23조제1호에 해당하는 경우: 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 ■ 통상근로계수(고용노동부고시 제2017-82호) 1. 통상근로계수 통상근로계수는 73/100으로 한다. ■ 보상업무처리규정(근로복지공단 규정) 제7조(일용근로자의 일당 확인방법) ① 소속기관장은 영 제24조제1항제1호에 따라 평균임금을 산정할 때 해당 일용근로자의 일당에 관한 당사자 간의 근로계약 관련 자료가 제출된 경우에는 다음 각 호의 사항을 확인하여 통상의 경우보다 현저히 높거나 낮은지 여부를 조사하여야 한다. 1. 재해 발생 이전 고용보험의 일용근로자 근로내역 신고에 관한 사항 2. 재해발생 이전 사업장에서 일용근로자로서 근로한 사실이 있는 경우에는 그 사업장의 일당에 관한 사항 3. 재해발생 이전 세법에 의거 신고한 근로소득 등에 관한 사항 4. 일용근로자의 직종 관련 자격여부, 실제 지급된 임금대장. 금융기관계좌 입금 내역 등에 관한 사항 5. 해당 일용근로자와 같은 사업장에서 같은 업무에 종사하는 다른 일용근로자의 일당에 관한 사항 ② 소속기관장은 제1항에도 불구하고 건설업 및 임업의 일용근로자 일당에 관한 객관적인 입증자료를 확인할 수 없는 경우에는 통계법 제17조에 따라 대한건설협회에서 발간한 건설업 임금실태조사보고서상의 동일직종에 종사하는 노임단가(재해발생일과 가장 가까운 조사 기준) 및 산림청 '국유임산물 매각 예정가격 사정기준 등 시행요령'의 노임단가를 일당으로 결정할 수 있다. 끝. 【별지2】 가계부 1월 2월 3월 5월 6월 7월 8월 끝. 각주내용 1) 1) 산업재해보상보험법 제36조, 산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조에 의하면, 일용근로자(1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자)에게 평균임금을 적용하는 경우에는 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수("통상근로계수")를 곱하여 평균임금을 산정하도록 되어 있고, 고용노동부장관이 고시한 통상근로계수는 73/100이다(별지1 관계 법령 참조). 【참조조문】 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5항 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) 법 제36조제5항 제23조제1호 영 제24조제1항제1호 통계법 제17조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019구단64177 (2019구단64177_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조

산업재해보상보험법 제36조

통계법 제17조

[ 사건명 태그]

평균임금정정신청및보험급여차액불승인처분취소 평균임금 업무상사고 작업시간중사고

[ 참조조문 태그 ]

산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제23조 산업재해보상보험법 시행령 제24조 통계법 제17조

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