전원재판부 2018헌바400, 2019. 6. 28., 합헌

【판시사항】 가. 공기총의 소지허가를 받은 자는 그 공기총을 허가관청이 지정하는 곳에 보관하도록 규정한 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정된 것) 제14조의2 제1항 중 제12조 제1항 제2호의 공기총에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 개정법 시행 당시 이미 공기총의 소지허가를 받은 자도 이 사건 법률조항에 따라 시행일부터 1개월 이내에 그 공기총을 허가관청이 지정하는 곳에 보관하도록 규정한 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’ 부칙(2015. 7. 24. 법률 제13429호) 제3조 제1항 중 제12조 제1항 제2호의 공기총에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다, 이하 이 사건 법률조항과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하는지 여부(소극) 나. 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 반하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 심판대상조항들은 공기총을 안전하게 관리하고 공기총으로 인한 위험과 재해를 미리 방지하여 공공의 안전을 유지하기 위한 것으로서, 공기총을 지정된 장소에 보관하도록 한 것은 위와 같은 목적을 달성하는 데에 적합한 수단이다. 따라서 심판대상조항들은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 공기총도 사람의 생명이나 신체에 위해를 발생케 할 위험성이 충분히 인정되고, 실제 공기총을 가지고 있음을 기화로 발생하는 범죄나 안전사고를 예방하기 위하여는 모든 공기총을 일률적으로 별도의 장소에 보관케 할 필요가 있다. 심판대상조항들은 보관방법에 대한 제한일 뿐 총포소지허가 자체에 어떠한 변경을 가하거나 총포사용 자체를 금지하는 것은 아니고, 일정한 경우 보관을 해제하고 반환받을 수 있으며, 그러한 절차가 크게 부담이 되는 것도 아니다. 따라서 심판대상조항들은 침해의 최소성도 인정된다. 심판대상조항들을 통하여 달성하고자 하는 공익은 공기총을 직접 보관하지 못하게 됨으로써 입는 불이익보다 훨씬 크므로, 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 반하지 않는다. 나. 총포소지허가를 받은 사람이 해당 공기총을 직접 보관할 수 있을 것이라는 데에 대한 신뢰는 헌법상 보호가치 있는 신뢰라고 보기 어렵다. 설령 헌법상 보호가치 있는 신뢰라고 하더라도 총포 보관방법을 비롯하여 총포의 안전관리에 관한 사항들은 사회환경이나 정책의 변화에 따라 구법질서가 더 이상 적절하지 아니하다는 입법자의 판단 아래 언제든지 새로이 규정될 수 있으므로, 그 보호가치가 크다고 할 수 없는 반면에 총포의 직접보관을 제한하여 공공의 안전을 보호해야 할 공익적 가치는 중대하다. 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 반하지 않는다. 【심판대상조문】 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정된 것) 제14조의2 제1항 중 제12조 제1항 제2호의 공기총에 관한 부분 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 부칙(2015. 7. 24. 법률 제13429호) 제3조 제1항 중 제12조 제1항 제2호의 공기총에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제34조 제6항, 제37조 제2항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14859호로 개정된 것) 제12조 제1항 제1호, 제2호, 제14조의2 제2항, 제3항, 제4항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28215호로 개정된 것) 제14조 제1항 제2호, 제4호, 제14조의4 제2항 【참조판례】 가. 헌재 2014. 7. 24. 2012헌마662, 판례집 26-2상, 213, 224-225 대법원 2016. 5. 24. 선고 2015도10254 나. 헌재 2016. 10. 27. 2015헌바203등, 판례집 28-2상, 598, 604, 605 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 박○○ 대리인 법무법인 이연 담당변호사 이동철 외 1인 당해사건 서울행정법원 2018구합65583 공기총 보관해제 거부처분 취소 [주 문] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정된 것) 제14조의2 제1항 중 제12조 제1항 제2호의 공기총에 관한 부분 및 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 부칙(2015. 7. 24. 법률 제13429호) 제3조 제1항 중 제12조 제1항 제2호의 공기총에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 헌팅마스타 AR5 공기총(구경: 5.0mm, 총번: ○○, 이하 ‘이 사건 공기총’이라 한다)의 소유자로서, 2010. 1. 15. 이 사건 공기총에 대하여 서울 구로경찰서장으로부터 총포소지허가(용도: 수렵용)를 받아 이를 보관해 왔다. 나. 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’은 2015. 7. 24. 법률 제13429호로 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(이하 연혁에 상관없이 ‘총포화약법’이라 한다)로 개정(2015. 11. 2. 시행)되면서 제14조의2에 총포의 보관에 관한 규정을 신설하였다. 서울 구로경찰서장은 2015. 4.경 청구인을 비롯한 총포 소지자들에게 총포를 경찰서에서 직접 보관할 것이니 이를 제출해 달라는 취지의 안내문을 송부하였고, 청구인은 2015. 6.경 서울 구로경찰서에 이 사건 공기총을 제출하여, 그 때부터 서울 구로경찰서에서 위 공기총을 보관하였다. 다. 청구인은 2018. 1.경 서울 구로경찰서장에게 ‘총포화약법 제14조의2 신설 전에 이미 소지허가를 받은 이 사건 공기총에 대하여 위 조항을 적용하여 이를 서울 구로경찰서에서 보관하는 것은 위헌’이라고 주장하면서 총포보관해제신청을 하였다. 서울 구로경찰서장은 2018. 2. 28. 청구인에게 총포화약법 제14조의2 및 같은 법 시행령 제14조의4 규정에 따라 총포보관해제를 허가할 수 없다면서 청구인의 보관해제신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 라. 청구인은 2018. 5. 25. 서울 구로경찰서장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하는 한편(서울행정법원 2018구합65583), 같은 날 총포화약법 제14조의2 제1항 및 총포화약법 부칙(2015. 7. 24. 법률 제13429호, 이하 같다) 제3조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울행정법원 2018아11535). 당해사건 법원은 2018. 9. 20. 청구인의 청구와 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하였다. 이에 청구인은 2018. 10. 10. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 마. 한편, 당해사건에 대하여는 청구인이 항소하였으나, 2019. 4. 30. 항소기각판결이 선고되어(서울고등법원 2018누67192) 위 판결이 확정되었다. 2. 심판대상 가. 총포화약법 제14조의2 제1항 및 총포화약법 부칙 제3조 제1항에서는 ‘총포’라고만 규정하고 있으나, ‘총포’에는 권총, 소총, 기관총, 포, 엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쓸 수 있는 장약총포, 공기총 등이 모두 포함되고(총포화약법 제2조 제1항), 총포의 종류에 따라 그 크기나 용도, 살상력, 위험성의 정도 등에서 차이가 있으며, 청구인이 당해사건에서 다투고 있는 것도 공기총의 보관해제에 관한 부분이므로, 이 사건에서는 총포 중 공기총에 한정하여 판단하기로 한다. 또한, 총포화약법 제14조의2 제1항은 ‘제12조 또는 제14조에 따라 총포의 소지허가를 받은 자’에 대하여 규율하고 있으나, 그 중에서 청구인에게 적용되는 부분은 제12조 제1항 제2호이므로, 이 사건에서는 청구인과 관련된 부분에 한정하여 판단하기로 한다. 나. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정된 것) 제14조의2 제1항 중 제12조 제1항 제2호의 공기총에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’ 부칙(2015. 7. 24. 법률 제13429호) 제3조 제1항 중 제12조 제1항 제2호의 공기총에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다, 이하 이 사건 법률조항과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정된 것) 제14조의2(총포의 보관) ① 제12조 또는 제14조에 따라 총포의 소지허가를 받은 자는 총포와 그 실탄 또는 공포탄을 허가관청이 지정하는 곳에 보관하여야 한다. 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 부칙(2015. 7. 24. 법률 제13429호) 제3조(총포의 보관에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 제12조 또는 제14조에 따라 총포의 소지허가를 받은 자는 제14조의2의 개정규정에 따라 이 법 시행일부터 1개월 이내에 허가관청이 지정하는 곳에 총포와 그 실탄 또는 공포탄을 보관하여야 한다. [관련 조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것) 제12조(총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 소지허가) ① 제10조 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자가 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하려는 경우에는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 구분에 따라 허가를 받아야 한다. 다만, 제1호 및 제2호의 총포 소지허가를 받으려는 경우에는 신청인의 정신질환 또는 성격장애 등을 확인할 수 있도록 행정안전부령으로 정하는 서류를 허가관청에 제출하여야 한다. 1. 총포(제2호에서 정하는 것은 제외한다): 주소지를 관할하는 지방경찰청장 2. 총포 중 엽총ㆍ가스발사총ㆍ공기총ㆍ마취총ㆍ도살총ㆍ산업용총ㆍ구난구명총 또는 그 부품: 주소지를 관할하는 경찰서장 제14조의2(총포의 보관) ② 총포의 소지허가를 받은 자는 총포를 허가받은 용도에 사용하기 위한 경우 또는 정당한 사유가 있는 경우 허가관청에 보관해제를 신청하여야 한다. 이 경우 총포의 보관해제 기간 동안 총포 또는 총포소지자의 위치정보를 확인할 수 있도록 위치정보수집 동의서를 함께 제출하여야 한다. ③ 허가관청은 제2항에 따른 보관해제 신청이 적합하지 않거나 위치정보수집에 동의하지 않은 경우와 그 밖에 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정될 경우 총포의 보관을 해제하지 않을 수 있다. ④ 보관대상이 되는 총포와 그 실탄 또는 공포탄, 보관 기간 및 장소, 보관 및 보관해제의 절차, 위치정보수집 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28215호로 개정된 것) 제14조(총포ㆍ도검ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 종류 및 용도별 소지허가의 범위) ① 법 제12조 제5항에 따른 총포ㆍ도검ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 종류 및 용도별 소지허가의 범위는 다음 각 호와 같다. 2. 수렵ㆍ유해조수구제 또는 사격경기를 목적으로 산탄총ㆍ단탄총ㆍ공기총 또는 석궁을 소지하는 경우 4. 국가기관 또는 공공기관에서 시험ㆍ연구를 위하여 총포ㆍ도검ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우 제14조의4(총포 등의 보관 등) ② 제1항에 따라 총포와 그 실탄 또는 공포탄을 보관한 총포소지자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 그 보관을 해제하고 총포와 그 실탄 또는 공포탄을 반환받을 수 있다. 1. 총포를 허가받은 용도로 사용하는 경우 2. 총포를 수리 또는 매매하는 경우 3. 그 밖에 허가관청이 인정하는 정당한 사유가 있는 경우 3. 청구인의 주장 요지 가. 총기사건은 주로 화약총에 의하여 발생하는데, 이 사건 법률조항은 총포의 규격이나 발사방법 등에 따른 위험 정도의 차이를 무시하고 살상력이 떨어지는 공기총까지, 직접 보관을 금지할 만한 특별한 사유가 있는지 여부를 불문하고 무조건 지정된 장소에 보관하게 하고 있다. 또한, 이 사건 법률조항으로 인하여 공기총 소지허가를 받은 사람들은 예비 범죄인 취급을 받게 되었다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다. 나. 이 사건 부칙조항으로 인하여 청구인과 같이 총포화약법 개정 전에 이미 소지허가를 받은 자도 해당 공기총을 지정된 장소에 보관하여야 한다. 따라서 이 사건 부칙조항은 소급입법에 의한 재산권박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 반한다. 4. 판단 가. 총포소지에 대한 법적 규율 (1) 총포소지허가제도 (가) 의의 총포화약법에서는 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁(이하 ‘총포 등’이라 한다)의 안전한 관리를 위하여 법에 열거된 경우를 제외하고는 누구든지 총포 등을 소지할 수 없도록 하고 있고(제10조), 위 규정에 해당하지 아니하는 자가 총포 등을 소지하고자 할 경우에는 총포 중 엽총ㆍ가스발사총ㆍ공기총ㆍ마취총ㆍ도살총ㆍ산업용총ㆍ구난구명총 또는 그 부품은 주소지 관할 경찰서장의, 그 외의 총포는 주소지 관할 지방경찰청장의 허가를 받도록 하고 있다(제12조 제1항). 이를 위반하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 총포를 소지한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(총포화약법 제70조 제1항 제2호). (나) 총포의 의미 ‘총포’란 권총, 소총, 기관총, 포, 엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다(총포화약법 제2조 제1항). 그 중에서 ‘총’에 관하여 보면, ‘총’에는 권총(기관권총 포함), 소총, 기관총(구경20밀리미터 미만), 엽총[산탄총, 강선총, 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한함, 다만, 산탄총인 공기총의 경우에는 5.5밀리미터 내지 6.4밀리미터의 것에 한함), 가스총], 사격총[산탄총, 강선총, 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한한다), 가스총], 어획총(어획소총, 섬총), 마취총, 도살총, 산업용총(타정총, 청소총, 광쇄총, 쇠줄 발사총), 구난구명총(구명줄 발사총, 구명신호총), 가스발사총, 기타 뇌관의 원리를 이용한 장약총이 포함된다(총포화약법 시행령 제3조 제1항 제1호). 한편, ‘공기총’은 일반적으로 ‘압축공기의 힘을 이용하여 탄알이 발사되도록 만든 총을 의미하는 것’으로 이해되는데, 총포화약법 시행령에서는 ‘공기총’을 사람ㆍ가축 또는 조류 등을 살상할 수 있는 성능을 갖춘 것을 말한다고 규정하고 있다(제3조 제2항). (다) 소지허가의 의미 총포화약법에서의 ‘소지’는 ‘소유’와는 다른 개념이다. 총포화약법상 총포 등은 소유까지 금지되는 이른바 절대적 금제품은 아니고, 허가를 받지 않으면 소지, 즉 점유가 금지되는 상대적 금제품이다. 따라서 총포소지허가는 피허가자에게 총포 등을 적법하게 점유할 수 있는 권리를 부여하는 것이다. (라) 허가의 범위 총포소지허가 범위에 대하여는 총포화약법 제12조 제5항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제14조에서 총포 등의 종류 및 용도별로 규정하고 있다. 그 중에서 공기총은 수렵ㆍ유해조수구제 또는 사격경기를 목적으로 하거나 국가기관 또는 공공기관에서 시험ㆍ연구를 위한 경우 소지허가를 받을 수 있는데(총포화약법 시행령 제14조 제1항 제2호, 제4호), 공기총 소지허가를 받으려면 ‘총포 소지 허가 신청서’에 ① 신체검사서, ② 공기총의 출처를 증명할 수 있는 서류, ③ 공기총의 용도를 소명할 수 있는 서류(사격경기용의 경우 사격선수확인증/ 수렵용 총포의 경우 제1종 수렵면허시험 합격증이나 제1종 수렵면허증/ 유해조수구제용 총포의 경우 수렵면허시험 합격증이나 제1종 수렵면허증, 또는 유해야생동물 포획허가증/ 그 밖의 용도의 경우 해당 용도를 소명할 수 있는 서류), ④ 사진, ⑤ 공기총 소지의 적정 여부에 대한 정신건강의학과 전문의 의견이 기재된 진단서 또는 소견서(수렵용 또는 유해조수구제용의 경우), ⑥ 병력신고 및 개인정보 이용 동의서(수렵용 또는 유해조수구제용 이외의 경우)를 첨부하여 제출하여야 한다(총포화약법 시행규칙 제21조 제4항). (2) 허가 후 총포 등의 관리 (가) 휴대ㆍ운반ㆍ사용 등의 제한 총포화약법 제12조 또는 제14조에 따라 총포 등의 소지허가를 받은 자는 허가받은 용도에 사용하기 위한 경우와 그 밖에 정당한 사유가 있는 경우 외에는 총포 등을 지니거나 운반하여서는 아니 되고(총포화약법 제17조 제1항), 허가받은 용도나 그 밖에 정당한 사유가 있는 경우 외에는 총포 등을 사용하여서도 아니 되며(같은 조 제2항), 총포의 경우에는 그 총포를 총집에 넣거나 포장하여 보관ㆍ휴대 또는 운반하여야 하고, 보관ㆍ휴대 또는 운반 시 총포에 실탄이나 공포탄을 장전하여서는 아니 된다(같은 조 제3항). 총포소지허가를 받은 자는 총포의 성능을 변경하기 위하여 그 총포를 임의로 개조하여서도 아니 된다(총포화약법 제17조 제4항). (나) 공공의 안전을 위한 조치 등 허가관청은 재해 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 소지허가를 받은 자에 대하여 총포 등의 소지ㆍ사용 등의 일시 금지 또는 제한을 할 수 있고(총포화약법 제47조 제1항 제3호), 이 경우 필요하다고 인정되면 총포 등을 허가관청이 지정하는 곳에 보관할 것을 명할 수 있다(같은 조 제2항). 이 외에도 총포 등을 소지하는 자는 공공의 안전유지를 위하여 총포 등의 운반 및 취급 등과 관련하여 행정안전부령으로 정하는 사항을 준수하여야 한다(총포화약법 제47조 제3항). (다) 총포보관제도 총포화약법 제12조 또는 제14조에 따라 총포의 소지허가를 받은 자는 총포와 그 실탄 또는 공포탄을 허가관청이 지정하는 곳에 보관하여야 한다(총포화약법 제14조의2 제1항, 이 사건 법률조항). 이를 위반하여 총포와 그 실탄 또는 공포탄을 지정하는 곳에 보관하지 아니한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(총포화약법 제71조 제1의2호). 이 사건 법률조항은 총포화약법이 2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정될 때 신설되어 2015. 11. 2.부터 시행되었다(부칙 제1조). 개정 전 총포화약법에 따르면 공기총의 경우 원칙적으로 총포소지허가를 받은 자가 이를 직접 보관할 수 있었다. 다만, 실무에서는 총포화약법 제47조 제2항에 따라 엽총과 5.5밀리미터의 단탄 공기총의 중요부품(노리쇠뭉치, 방아틀뭉치 등)은 주소지 관할 경찰서에서 보관하고 그 외의 공기총만 개인이 보관하였는데, 법 개정으로 인하여 나머지 단탄 공기총(구경 5.0밀리미터 및 4.5밀리미터)과 산탄 공기총까지 모두 경찰서에서 보관하게 된 것이다. 이 사건 법률조항 자체는 2015. 11. 2.부터 시행되었으나, 개정법 부칙에서 청구인과 같이 개정법 시행 전에 이미 총포소지허가를 받아 직접 공기총을 보관하고 있던 자도 개정법 시행일부터 1개월 이내에 허가관청이 지정하는 곳에 공기총과 그 실탄 또는 공포탄을 보관하도록 규정하였고(이 사건 부칙조항), 이를 이행하지 않으면 허가관청이 소지허가를 취소할 수 있다(부칙 제3조 제2항). (라) 총포보관의 해제 총포소지허가를 받아 경찰서 등에 보관하여 온 자는 총포를 허가받은 용도에 사용하거나 총포를 수리 또는 매매하는 경우, 그 밖에 허가관청이 인정하는 정당한 사유가 있는 경우에는 허가관청에 보관해제를 신청하여 총포를 반환받을 수 있다(총포화약법 제14조의2 제2항, 같은 법 시행령 제14조의4 제2항). 이 때 총포를 반환받으려는 자는 보관해제신청서, 반환받으려는 사유 및 이를 증명하는 서류와 보관증명서, 그리고 보관해제 기간 동안 총포나 총포소지자의 위치정보를 확인할 수 있도록 위치정보수집 동의서를 함께 허가관청에 제출하여야 하고(총포화약법 제14조의2 제2항, 같은 법 시행령 제14조의4 제3항), 허가관청은 보관해제 신청이 적합하지 않거나 위치정보수집에 동의하지 않은 경우와 그 밖에 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정될 경우 총포의 보관을 해제하지 않을 수 있다(총포화약법 제14조의2 제3항). 나. 이 사건의 쟁점 (1) 제한되는 기본권 (가) 총포화약법상 총포는 소지허가를 받지 않으면 점유가 금지되는 상대적 금제품으로서, 총포소지허가는 피허가자에게 총포를 적법하게 점유할 수 있는 권리를 부여하는 것이다. 총포소지허가를 받음으로써 피허가자는 총포를 적법하게 취득하고(총포화약법 제21조 제4항) 이를 휴대ㆍ운반ㆍ사용할 수 있다(제17조). 특히, 총포는 허가받은 용도나 그 밖에 정당한 사유가 있는 경우 외에는 사용할 수 없지만(총포화약법 제17조 제2항), 여기에서 ‘사용’은 총포의 본래의 목적이나 기능에 따른 사용으로서 공공의 안전에 위험과 재해를 일으킬 수 있는 행위를 말하고, 그 본래의 목적이나 기능과는 전혀 상관이 없거나 그 행위로 인하여 인명이나 신체에 위해가 발생할 위험이 없는 행위는 여기에 해당하지 않는다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2015도10254 판결 참조). 따라서 총포화약법이 개정되기 전까지는 원칙적으로 총포소지허가를 받은 사람이 해당 총포를 직접 보관하면서 ‘인명이나 신체에 위해가 발생할 위험이 없는 행위’를 할 수 있었다. 그런데 심판대상조항들로 인하여 앞으로는 자신의 소유이고 적법하게 점유할 권리까지 받은 공기총일지라도 이를 직접 보관하지 못하고, 경찰서에 보관하였다가 필요할 때마다 별도의 절차를 통하여 반환받아야만 하게 되었는바, 이는 공기총에 대한 자유로운 이용을 제한하는 것이다. 따라서 심판대상조항들은 청구인의 재산권을 제한한다. (나) 청구인은 심판대상조항들이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리와 행복추구권도 침해한다고 주장한다. 그러나 헌법 제34조 제1항이 보장하는 인간다운 생활을 할 권리는 사회권적 기본권의 일종으로서 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미하는바(헌재 2014. 7. 24. 2012헌마662), 심판대상조항들로 인하여 청구인의 인간다운 생활을 할 권리가 제한되지는 않는다. 또한, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고, 보호영역으로서 재산권이 문제되는 경우 재산권과 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 재산권의 침해 여부가 우선함에 따라 행복추구권의 침해 여부에 관한 심사는 배제되므로(헌재 2014. 7. 24. 2012헌마662), 이 사건에서 재산권 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권의 침해 여부는 별도로 판단하지 않기로 한다. (2) 심사방법 이 사건에서는 우선 심판대상조항들이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해하는지 여부가 문제 된다. 그리고 이 사건 부칙조항에서, 개정법 시행 전에 총포소지허가를 받은 자에게도 이 사건 법률조항이 적용된다는 점을 명시적으로 밝히고 있으므로, 이 사건 부칙조항이 소급입법금지원칙 또는 신뢰보호원칙에 반하는지 여부가 문제 된다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 헌법 제34조 제6항에서는 “국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.”고 규정하고 있다. 총포화약법 역시 그 일환으로서, 총포 등의 사용 및 그 밖의 안전관리에 관한 사항을 정하여 총포 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데에 이바지함을 목적으로 제정된 법이다(제1조). 총포를 이용한 범죄나 안전사고는 일단 발생하면 국민의 생명ㆍ신체에 치명적인 결과를 가져오고 사회적 혼란과 불안감을 초래할 가능성도 매우 높다. 특히 세계적으로 총포사건ㆍ사고가 증가하는 추세에 있고, 총포의 위험으로부터 비교적 자유롭다고 평가받던 우리나라에서도 총포를 이용한 범죄나 안전사고가 적지 않다. 이처럼 총포는 사용이 용이하여 사고의 위험성이 높고 범죄에 이용될 우려가 크며 무엇보다도 생명이나 신체에 대한 위해는 일단 발생하면 회복하기가 어려우므로, 사후적인 구제수단만으로는 부족하고 그로 인한 위험이나 재해를 사전에 방지할 필요성이 매우 크다. 이러한 이유에서 심판대상조항들은 총포 자체를 어떻게 보관하도록 할 것인지에 대하여 규율하고 있는 것이다. 그렇다면 심판대상조항들은 공기총을 안전하게 관리하고 공기총으로 인한 위험과 재해를 미리 방지하여 공공의 안전을 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 공기총을 지정된 장소에 보관하도록 한 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단으로서 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 우선 심판대상조항들이 공기총에 대하여 규율하고 있는 점에 대하여 본다. 공기총은 압축 공기의 힘을 이용하여 탄알이 발사되도록 만든 총으로서, 일반적으로 화약을 사용하는 총에 비하여 파괴력이 떨어진다고 평가된다. 그러나 공기총도 실제 탄환을 발사하고 사냥용으로 사용된다는 점에서 충분히 살상력이 있는 총이고, 공기총이라 하더라도 총기제조기술의 발전과 함께 그 위험성은 날이 갈수록 높아지고 있으며, 공기총으로 인한 사고 역시 매년 꾸준히 발생하고 있다. 총포화약법 시행령에서도 ‘위 법의 적용을 받는 공기총이란 사람ㆍ가축 또는 조류 등을 살상할 수 있는 성능을 갖춘 것’이라고 규정하고 있다(제3조 제2항). 더욱이 범죄에 사용되는 흉기의 종류가 피해의 양상과 정도를 결정하는 핵심 요인이라고 할 때, 총기범죄는 가장 파괴력이 높은 치명적 범죄에 해당한다. 또한, 총기는 그 살상력으로 인해 상대방에 대한 강한 통제력을 가지고 있으므로, 범죄의 성공 여부에도 막대한 영향력을 발휘한다. 총기 위협은 피해자의 순응을 이끌어내기 쉬우며 직접적인 발포가 없이도 범죄의 성공 가능성을 높이기 때문이다. 이것은 엽총이든 공기총이든 다르지 않다. 따라서 공기총이라 하더라도 개인이 보관하지 않고 별도의 장소에 보관하여 그로 인한 사고 발생을 방지할 필요가 있다. 이처럼 공기총도 사람의 생명이나 신체에 위해를 발생케 할 위험성이 충분히 인정되므로, 심판대상조항들이 공기총을 그 대상으로 한다고 하여 그 규제범위가 지나치게 넓다고 보기 어렵다. (나) 다음으로 심판대상조항들이 소지허가와 별개로 모든 공기총을 일률적으로 허가관청이 지정하는 장소에 보관하도록 하고 있는 점에 대하여 본다. 총기소지를 허가할 때 그 용도나 신청인의 건강상태, 결격사유 유무 등에 대하여 일차적으로 심사를 한다(총포화약법 제12조 제1항, 제13조, 같은 법 시행규칙 제21조 제4항). 공기총의 경우 소지허가는 수렵ㆍ유해조수구제 또는 사격경기를 위하여, 또는 국가기관 또는 공공기관에서 시험ㆍ연구를 위한 범위 내에서 받을 수 있으므로(총포화약법 시행령 제14조 제1항 제2호, 제4호), 이러한 목적을 증명하고 법에서 정한 서류를 제출하면 소지허가 자체는 어렵지 않게 받을 수 있다. 그러나 현실에서 문제 되는 것은, 공기총을 허가받은 용도대로 사용하는 영역에서가 아니라 그 외의 영역에서 공기총을 이용한 범죄나 사고가 발생할 수 있다는 점이다. 실물 공기총에 대한 접근의 용이성은 총기범죄를 촉발하기 쉬운 환경을 조성한다. 결국, 소지허가만으로는 실제 공기총을 가지고 있음을 기화로 발생하는 총기범죄나 사고를 예방하기에 부족하고, 소지허가와는 별개의 수단이 필요하다. 이와 관련하여 심판대상조항들의 규정형식과는 반대로, 원칙적으로 허가를 받은 자가 공기총을 직접 보관하고 예외적으로 이를 금지할 만한 특별한 사정이 있는지 여부를 심사하는 방법이 있을 수 있다. 그러나 소지허가를 받은 자가 직접 보관을 하지 못할 만한 사정이 인정된다면 처음부터 소지허가자체가 거부되었을 것이므로, 소지허가심사 시에 이와 별도로 직접보관 가부를 심사하는 것은 큰 의미가 없다. 그리고 총포소지허가 당시에는 특별한 하자가 없었으나 그 후 사정변경이 생길 수도 있는데, 허가관청에서 사정변경 여부를 평소에 수시로 확인하기란 현실적으로 어렵고, 이러한 사정변경 사항들은 사용 직전에 보관해제 신청을 할 때 심사하는 것이 보다 확실한 방법이다. 따라서 소지허가와 별개로 실물 공기총에 대한 접근 자체를 어렵게 함으로써 허가 당시에는 알 수 없었던 위험으로부터 국민을 보호할 필요가 있다. 개인이 공기총을 보관할 경우 도난의 위험도 없지 않고, 이 경우 범죄에 악용될 수도 있으며, 역으로 보관자가 범죄에 노출되어 범죄피해자가 될 수도 있다. 따라서 공기총을 경찰서 같은 곳에서 보관하게 하는 것은 이러한 부작용을 방지하는 데에도 효과가 있다. 이처럼 공기총이 범죄도구로 쓰일 가능성을 원천차단하고, 공기총을 이용한 우발적 범행이나 공기총으로 인한 안전사고를 막으려면 구체적인 사정을 따지기 전에 모든 공기총을 일률적으로 별도의 장소에 보관케 할 필요가 있다. (다) 심판대상조항들은 보관방법에 대한 제한일 뿐 총포소지허가 자체에 어떠한 변경을 가하거나 총포사용 자체를 금지하는 것은 아니다. 총포화약법에 따르면 총포소지허가를 받아 지정된 장소에 이를 보관시킨 자는 총포를 허가받은 용도로 사용하는 경우나 총포를 수리 또는 매매하는 경우, 그 밖에 허가관청이 인정하는 정당한 사유가 있는 경우 그 보관을 해제하고 이를 반환받을 수 있다(총포화약법 제14조의2 제2항, 같은 법 시행령 제14조의4 제2항). 물론 총포소지허가를 받은 사람의 입장에서는 자신 소유의 총포임에도 평소에는 이를 별도의 장소에서 보관하고, 필요할 때마다 법에서 정한 일정한 절차를 거쳐 반환을 받아야 한다는 번거로움이 있으나, 원래 공기총에 대한 소지허가 자체가 대부분 일시적인 목적을 위하여 이루어지므로, 소지허가를 받은 사람이 평상시에도 직접 해당 공기총을 보관하고 있어야만 한다거나 법에서 정한 반환절차를 거칠 시간적 여유 없이 급박하게 이를 사용할 만한 사정이 있는 경우를 상정하기 어렵고, 이러한 절차가 총포소지허가를 받은 자에게 크게 부담이 되는 것도 아니다. 예를 들어, 일반적으로 수렵기간은 11월부터 다음해 2월까지이므로, 수렵을 하려는 자는 그 전에 미리 보관해제신청을 하여 보관해제를 받을 수 있고, 실제로 각 지방자치단체에서 신청단계별로 구체적인 절차나 시기 등을 수렵기간 전에 미리 고시하고 있다. 유해조수구제의 경우에도 유해조수를 포획하기 위하여는 ‘야생생물 보호 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘야생생물법’이라 한다)에 따라 기간과 지역, 방법, 종류 및 수량 등을 정하여 포획허가부터 받아야 하므로(야생생물법 제23조 제1항, 같은 법 시행규칙 제30조 제2항), 설령 유해조수구제용으로 소지허가를 받아 총기를 직접 보관하고 있다고 하더라도 피해가 발생하였다는 이유만으로 개인이 임의로 유해조수를 포획할 수는 없다. (라) 따라서 심판대상조항들은 침해의 최소성도 인정된다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항들을 통하여 달성하고자 하는 공익은 공기총으로 인하여 야기될 수 있는 국민의 생명, 신체 및 재산에 대한 위험ㆍ재해의 예방과 이를 통한 질서유지 내지 공공의 안전 유지인 반면에 심판대상조항들로 인하여 제한되는 사익은 공기총에 대한 소유권 자체의 박탈이 아니라 평상시에 공기총을 직접 보관하는 것이 제한되는 것에 그친다. 이처럼 심판대상조항들을 통하여 달성하고자 하는 공익은 공기총을 직접 보관하지 못하게 됨으로써 입는 불이익보다 훨씬 크다. 따라서 법익의 균형성도 인정된다. (4) 소결 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 반하지 않는다. 라. 이 사건 부칙조항의 소급입법금지원칙 또는 신뢰보호원칙 위반 여부 (1) 소급입법에 의한 재산권 박탈 여부 일반적으로 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급입법과 이미 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 부진정소급입법이 있고, 소급입법에 의한 재산권의 박탈이 금지되는 것은 진정소급입법이다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바203등). 그런데 이 사건 부칙조항은 이미 총포소지허가를 받은 자들에 대하여 기존에 받은 허가를 취소하거나 여기에 어떠한 변경을 가하는 것이 아니고, 종전에는 직접 보관하던 공기총을 앞으로는 별도의 지정된 장소에 보관하도록 한 조항에 불과하다. 즉, 이 사건 부칙조항은 개정된 법률이 시행되기 전에 있었던 총포보관행위를 규율하는 것이 아니라 그 시행 이후의 총포보관행위를 규율하는 규정에 해당한다 할 것이므로, 이를 가지고서 과거에 이미 확정된 법률관계에 소급하여 적용하는 것이라 할 수는 없다. 따라서 이 사건 부칙조항은 헌법 제13조 제2항이 금하는 소급입법에 해당하지 아니하고, 다만 총포소지허가를 받은 자가 해당 공기총을 직접 보관할 수 있을 것이라고 종래의 법적 상태의 존속을 신뢰한 청구인에 대한 신뢰보호가 문제될 뿐이다. (2) 신뢰보호원칙 위반 여부 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단함에 있어서는, 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바203등). (가) 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익이 존재하는지 여부 청구인과 같이 개정법 시행 전에 총포소지허가를 받은 사람은 종전과 마찬가지로 자신이 직접 공기총을 보관할 수 있을 것으로 신뢰하였을 수 있다. 그러나 우리나라에서 총포의 소지는 원칙적으로 금지되고 다만 예외적으로 허가되는 이상 그 보관방법 역시 입법자가 사회적ㆍ정책적 판단에 따라 새로이 규정, 시행할 수 있다. 총포화약법의 입법연혁을 살펴보아도, 규율대상의 범위나 허가관청이 여러 차례 개정되었고, 총포소지허가의 결격사유 역시 점차 결격사유가 추가되고 허가의 기준이 강화되는 방향으로 여러 차례 개정되었다. 또한, 총포화약법에서는 허가관청으로 하여금 재해 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 총포 등의 소지허가를 받은 자에 대하여 그 소지나 사용 등을 일시 금지하거나 제한할 수 있고, 총포 등을 허가관청이 지정하는 곳에 보관할 것을 명할 수도 있다고 규정하고 있는바(총포화약법 제47조 제1항, 제2항), 실제로 법 개정 이전에도 엽총이나 5.5밀리미터 단탄 공기총(중요부품에 한정)은 주소지 경찰서에서 보관하여 왔다. 이처럼 구법 하에서도 총포소지허가를 받은 자가 해당 총포 등을 항상 직접 보관하여 왔던 것은 아니었다. 그렇다면 이 사건 부칙조항과 같은 내용으로 법이 개정된 것이 전혀 예상치 않은 변화라고 볼 수 없고, 총포소지허가를 받은 사람이 해당 공기총을 직접 보관할 수 있을 것이라는 데에 대한 신뢰가 헌법상 보호가치 있는 신뢰라고 보기는 어렵다. 나아가 설령 헌법상 보호가치 있는 신뢰라고 하더라도 다음과 같은 이유로 신뢰보호원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. (나) 공익과 신뢰이익간의 형량 총기를 이용한 범죄나 안전사고는 일단 발생하면 국민의 생명ㆍ신체에 치명적인 결과를 가져오고 사회적 혼란과 불안감을 초래할 가능성도 매우 높다. 특히 총포를 직접 보관할 경우 범죄에 노출될 위험도 있고, 총포를 이용한 우발적 범행이나 총포로 인한 안전사고가 발생할 위험도 크다. 총기사고는 공공의 안전과 직결되는 것으로서 사후적인 규제로는 충분하지 않으며, 사전에 예방하여 국민의 생명ㆍ신체를 보호하는 것이 필요하므로, 실물 공기총에 대한 접근 자체를 어렵게 함으로써 허가 당시 알 수 없었던 위험으로부터 국민을 보호할 필요가 있다. 이에 이 사건 부칙조항은 소지허가를 받은 공기총을 허가관청이 지정하는 장소에 보관하도록 함으로써 공기총을 안전하게 관리하고 공기총으로 인한 위험과 재해를 미리 방지하여 공공의 안전을 유지하고자 한 것이다. 그런데 소지허가를 받은 총포의 보관방법에 대한 청구인의 신뢰는 자신이 직접 해당 총포를 보관할 것이라는 데에 있는바, 앞서 보았듯이 총포 보관방법을 비롯하여 총포의 안전관리에 관한 사항들은 사회환경이나 정책의 변화에 따라 구법질서가 더 이상 적절하지 아니하다는 입법자의 판단 아래 언제든지 새로이 규정될 수 있는 것이므로, 그 보호가치가 크다고 할 수 없다. 또한, 이 사건 부칙조항으로 인하여 지정된 장소에 문제된 총포를 보관하여야 한다 하더라도 일정한 절차를 거쳐 이를 반환받아 사용할 수 있고, 기존의 허가 자체가 취소된다거나 여기에 어떤 변경이 가해지는 것도 아니므로, 침해되는 신뢰이익의 정도도 중하지 아니하다. 그렇다면 보호해야 할 청구인의 신뢰의 가치는 그다지 크지 않은 반면 총포의 직접보관을 제한하여 공공의 안전을 보호해야 할 공익적 가치는 중대하다 할 것이므로 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 반하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 김기영 문형배 이미선

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바400

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법

대한민국헌법 제13조 제23조 제34조

[ 참조판례 ]

2012헌마662
2015도10254
대법원 2016. 5. 24. 선고 2015도10254 판결
2015헌바203

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