서울고등법원 2018.12.31 2018누47938

【사건명】 요양급여 신청 불승인 처분 취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 하남시 신평로101번길 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2017구단68175 서울행정법원 【변론종결】 2018. 09. 11 【판결선고】 2018. 11. 27 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구 취지 및 항소 취지】 청구 취지 피고가 2017. 7. 19. 원고에 대하여 한 요양급여 신청 불승인 처분을 취소한다. 항소 취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 【증거】 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 가. 원고는 서울 송파구 위례성대로이하생략에 있는 ‘○○’이란 상호의 음식점(대표자 소외1, 이하 ‘이 사건 사업주’라 한다) 요리사로서, 2014. 7. 9. 22:45경 업무를 마치고 원고 소유의 자전거를 타고 퇴근하던 중 하남시 춘궁동 이하생략 지상 국도에서 브레이크를 잡다가 갓길로 굴러떨어지는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)로 ‘양쪽다리 마비, 척추손상, 신경인성 방광 등’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)의 진단을 받은 후 2017. 6. 30. 피고에 요양급여를 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 나. 피고는 2017. 7. 19. 원고에게 ‘출퇴근 중 재해는 사업주가 출퇴근용으로 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고를 인정하고 있는데, 원고는 소속 사업장에서 일을 마치고 원고 소유의 자전거를 이용하여 자택으로 퇴근하던 중 하남시 춘궁동 이하생략 지상 국도(oo저수지 앞 국도)에서 브레이크를 잡다가 갓길로 떨어지는 낙상사고로 위와 같은 상처를 입었으나, 원고 개인 소유 자전거를 이용하여 퇴근한 것으로 퇴근의 방법과 경로가 원고에게 유보되어 있어 사업주의 지배관리하에 있다고 할 수 없다’는 이유를 들어 구 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라 한다) 제5조, 제37조, 같은 법 시행령 제29조에 의하여 이 사건 신청을 불승인하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 헌법재판소가 이 사건 처분의 근거 법률인 구 산재보험법 제37조 제1항 제1호 다목(이하 ‘구법 조항’이라 한다)에 대하여 헌법 불합치 결정을 한 이상 피고는 구 법 조항을 적용할 수 없고, 헌법 불합치 결정에 따른 개선 입법인 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 일부개정된 것, 이하 ‘개정 산재보험법’이라 한다)을 적용하여야 함에도, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 　1) 이 사건에 적용될 법률조항 　　가) 구 법 조항에 대한 헌법 불합치 결정 　　　구 법 조항은 근로자가 사업주의 지배관리 아래 출퇴근하던 중 발생한 사고로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망한 경우만 업무상 재해로 인정한다고 정함으로써 사업주의 지배관리 아래 있다고 볼 수 없는 통상적 경로와 방법으로 출퇴근하던 중에 발생한 재해를 업무상 재해로 인정하지 않고 있다. 그런데 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2014헌바254호로 구 법 조항이 통상적 경로와 방법으로 출퇴근하던 중 발생한 재해 대상에서 ‘도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중 교통수단 등을 이용하여 통상의 출퇴근을 하는 산업재해보상보험 가입 근로자’를 제외한 것은 ‘사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출퇴근하는 산업재해보상보험 가입 근로자’와 같은 근로자임에도 불구하고 합리적 이유 없이 경제적 불이익을 주어 이들을 자의적으로 차별하는 것으로 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 판단하고, 구 법 조항을 단순 위헌으로 선고하는 경우 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하는 최소한의 법적 근거마저도 상실되는 부당한 법적 공백 상태와 혼란이 발생할 우려가 있다는 이유로 구 법 조항에 대하여 헌법 불합치를 선언함과 아울러 구 법 조항은 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선 입법이 있을 때까지 계속 적용된다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법 불합치 결정’이라 한다). 　　나) 산업재해보상보험법의 개정과 소급 적용 여부 　　　개정 산재보험법은 제37조 제1항 제1호 다목을 삭제하고, 같은 항 제3호에 업무상 재해로 인정되는 출퇴근 재해로서 가목에 ‘사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근하는 중 발생한 사고’를, 나목에 ‘그 밖에 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하는 중 발생한 사고’를 신설하는 한편, 부칙(제14933호, 2017. 10. 24.) 제1조에서 ‘이 법은 2018. 1. 1.부터 시행한다’고 규정하면서, 제2조에서 출퇴근 재해에 관한 개정 규정에 관하여 ‘이 법 시행 후 최초로 발생하는 재해부터 적용한다’고 명시적으로 경과규정을 두고 있다. 　　　위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제2항), 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법 불합치 결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선 입법의 소급 적용 여부와 소급 적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 따라서 어느 법률 또는 법률조항에 대한 적용중지의 효력을 갖는 헌법 불합치 결정에 따라 개선 입법이 이루어진 경우 헌법 불합치 결정 이후에 제소된 일반 사건에 관하여 개선 입법이 소급하여 적용될 수 있는지 여부는, 그와 같은 입법 형성권 행사의 결과로 만들어진 개정 법률의 내용에 따라 결정되어야 할 것이므로, 개정 법률에 소급 적용에 관한 명시적인 규정이 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 개정 법률에 그에 관한 경과규정이 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 헌법 불합치 결정전의 구 법이 적용되어야 할 사안에 관하여 그 개정 법률을 소급하여 적용할 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2015. 5. 29. 선 고 2014두35447 판결 참조). 　　　따라서 위와 같이 개정 산재보험법이 명시적으로 개선 입법의 시적 적용을 헌법 불합치 결정 시까지 소급하지 않고 있는 이상 이 사건 헌법 불합치 결정 후 소가 제기된 일반 사건에 해당하는 이 사건에는 개정 산재보험법 조항이 소급하여 적용되지 아니한다고 할 것이고, 달리 구 법 조항의 문언을 벗어나 근로자가 정상적으로 출퇴근을 하던 중 발생한 모든 사고를 업무상 재해로 인정되는 출퇴근 재해로 보아야 한다고 해석하여야 할 근거가 없다. 　　다) 헌법 불합치 결정에 따른 개선 입법 전에 구 법 조항 적용이 위법한지 여부 　　　이 사건 헌법 불합치 결정은 단순 위헌 결정이 불러올 법적 공백 상태와 혼란을 염려하여 개선 입법이 있을 때까지 구 법 조항을 계속 적용할 것을 명하고 있을 뿐 비혜택 근로자를 보험급여 지급대상자에서 배제하는 경우에 그 적용을 중지할 것을 명하고 있지 아니하므로, 재해자의 보험급여 신청에 대하여 개선 입법 시까지 처분을 미루어야 한다고 볼 법률상 근거가 없다. 설령 개선 입법에 재해 발생 무렵까지 그 효력을 소급시키는 경과규정이 도입될 가능성이 있었다고 하더라도, 요양급여 부지급 결정 후에 개선 입법의 취지에 따라 부지급 결정 대상자에 대한 권리 구제를 도모할 수 있다. 따라서 피고가 이 사건 헌법 불합치 결정이 있은 후 개선 입법이 이루어지기 전에 헌법 불합치 결정이 선고된 구 법 조항을 적용하여 이 사건 처분을 한 것이 헌법재판소법 제47조 제1항에서 정한 위헌 결정의 기속력에 위반되는 등으로 위법하다고 볼 수 없다. 　2) 업무상 재해가 인정되는지 여부 　　가) 근로자의 출퇴근은 일반적으로 출퇴근 방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없고, 구 산재보험법에서 근로자가 통상적인 방법과 경로에 의하여 출퇴근하는 중에 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한다는 특별한 규정을 따로 두고 있지 않은 이상, 근로자가 선택한 출퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 될 수는 없다. 따라서 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 되기 위해서는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통 수단을 이용하도록 하는 경우, 외형상으로는 출퇴근의 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 맡겨진 것으로 보이지만 출퇴근 도중에 업무를 행하였다거나 통상적인 출퇴근 시간 이전 혹은 이후에 업무와 관련한 긴급한 사무처리나 그 밖에 업무의 특성이나 근무지의 특수성 등으로 출퇴근의 방법 등에 선택의 여지가 없어 실제로는 그것이 근로자에게 유보된 것이라고 볼 수 없고 사회통념상 아주 긴밀한 정도로 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다고 판단되는 경우등 근로자의 출퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013두17817 판결 참조). 　　나) 갑 제1호증의 1, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉, ① 이 사건 사고 당시 원고가 이용한 자전거는 원고의 소유로서 이 사건 사업주가 이를 원고에게 제공하거나 그 유지 비용을 원고에게 지원한 사실이 없는 점, ② 원고는 이 사건 사고 당시 출퇴근을 위해 대중교통을 이용할 수 있는 상황이었던 것으로 보이고, 원고가 자신의 자전거를 이용하여 퇴근한 것이 실제로는 선택의 여지가 없어 퇴근의 방법과 경로가 원고에게 유보되어 있다고 볼 수 없을 만한 특별한 사정이 있다고 볼 자료가 없는 점, ③ 이 사건 사업주는 원고의 출퇴근 경로와 수단에 대하여 지시하거나 관여한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사고가 사업주의 지배·관리 아래에서 출퇴근을 하던 중 발생한 사고임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당하지 않는다고 본 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 　그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 시행령 제29조 구 산업재해보상보험법 제37조 산업재해보상보험법 제37조 산업재해보상보험법 부칙 제1조 산업재해보상보험법 부칙 제2조 헌법재판소법 제47조 구 산업재해보상보험법 【참조판례】 헌법재판소2016. 9. 29. 2014헌바254호 결정 대법원 2015. 5. 29. 선 고 2014두35447 판결 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013두17817 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018누47938 (2018누47938_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제29조

헌법재판소법 제47조

산업재해보상보험법 제5조 제37조

[ 참조판례 ]

대법원 2014. 2. 27. 선고 2013두17817 판결
대법원 2015. 5. 29. 선 고 2014두35447 판결
2016. 9. 29. 2014헌바254호
헌법재판소2016. 9. 29. 2014헌바254호 결정

[ 참조판례 체계도 ]