서울행정법원 2018.12.31 2018구단20538

【사건명】 평균임금정정불승인및 보험급여부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 울산 중구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 09. 27 【판결선고】 2019. 11. 08 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 7. 28. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 부지급 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 ○○○○(이하 '이 사건 회사'라 한다) 소속 근로자로, 2011. 3. 21. ○○○○산업단지 내 ○○○○ 현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다) 내 전기선 점검 및 정리 도중 작업 차량에 치이는 사고를 당하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다). 나. 원고는 이 사건 사고로 제1-2 요추간 골절 및 탈구, 척추신경 손상, 기복증, 다발성 염좌 및 좌상(양측 견갑골, 경추, 둔부, 복부), 경골 비골인대의 염좌 및 긴장, 좌측 발목 및 발부위에서의 인대파열, 좌측 신경인성 방광, 신경인성 배변의 장해를 입었고, 피고로부터 위 각 상병에 대한 요양승인을 받았으며, 요양종결 후 장해등급 제2급 5호 판정을 받아 장해연금을 수령하고 있다. 다. 피고는 원고의 평균임금을 121,666원 67전으로 산정하고 이를 기초로 하여 원고에게 휴업급여를 지급하였는데, 이에 대하여 원고는 이 사건 회사로부터 지급받지 못한 수당 등을 포함하여 평균임금을 산정하였어야 한다며 2017. 5. 8. 피고에게 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구서를 제출하였다. 라. 그러나 피고는 2017. 7. 28. '평균임금은 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 임금 총액은 근로의 대가로 지급되는 임금의 층액으로서 원고의 경우 산정사유 발생일인 2011. 3. 21. 이전 3개월인 2010. 12. 21.부터 2011. 3. 20.까지 총 90일 동안 지급된 임금총액은 10,950,000원으로 기 산정한 평균임금 121,666원 67전으로 확인된다'는 이유를 들어 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2017. 12. 27. 기각결정을 받았고, 2018. 3. 6. 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였지만 2018. 7. 24. 재심사청구를 기각하는 재결을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 회사와 포괄임금약정을 체결한 적이 없고, 근무기간 내내 이 사건 회사로부터 각종 법정수당을 지급받지 못한 상태인바, 피고는 평균임금을 산정함에 있어서 이와 같은 미지급 수당을 포함하여 산정하였어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 인정사실 1) 원고는 2009. 3. 1. 이 사건 회사에 입사하여 이 사건 사고가 발생한 2011. 3. 21.까지 근무하였다. 원고는 주로 공구나 소모품 등의 관리업무를 담당하였고, 근로시간은 통상적으로 08:00부터 18:00까지(12:00부터 13:00까지 중식시간)였으며, 현장작업이 있는 날에는 토요일이나 일요일에도 출근하여 근무를 하였고 현장작업이 없는 날은 휴무하였다. 2) 이 사건 회사는 원고에게 월급제로 급여를 지급하였는데, 2010. 1.부터 2011. 3.까지 원고에게 지급된 급여액은 아래와 같다.

	총지급액(원)	공제금액(원)	실지급액(원)
2010. 1.	3,000,000	13,500	2,986,500
2010. 2.	3,000,000	21,420	2,978,580
2010. 3.	3,600,000	301,233	3,298,767
2010. 4.	3,000,000	231,227	2,768,773
2010. 5.	3,300,000	254,350	3,045,650
2010. 6.	4,300,000	331,426	3,968,574
2010. 7.	3,000,000	233,680	2,766,320
2010. 8.	3,350,000	274,800	3,075,200
2010. 9.	3,350,000	274,800	3,075,200
2010. 10.	3,300,000	268,930	3,031,070
2010. 11.	3,000,000	280,010	2,719,990
2010. 12.	3,500,000	272,260	3,227,380
2011. 1.	3,500,000	293,260	3,206,740
2011. 2.	3,600,000	310,120	3,289,880
2011. 3.	3,600,000	304,180	3,295,820

3) 이 사건 회사는 2010. 1.부터 2010. 11.까지의 매월 급여에 차이가 있는 이유에 대하여, 2010. 3., 2010. 5., 2010. 6.에는 이 사건 현장의 셧다운 공사로 인하여, 2010. 8., 2010. 9., 2010. 10.에는 이 사건 현장의 프로젝트 공사 시행로 인하여 야근이 빈번하게 발생하여 연장근로수당을 추가 지급한 것이라고 설명하였다. 이때 셧다운 공사란 생산 공정 라인을 일정기간 중단하고 인원 및 장비 등을 집중적으로 투입하여 진행하는 공사를, 프로젝트 공사란 기존 공장을 증설하거나 신설하는 공사를 각 의미한다. 4) 이 사건 회사의 일용노무비 지급명세서에 의하면, 2010. 12. 및 2011. 1.의 원고에 대한 일일 노무비 단가는 100,000원으로, 2011. 2. 및 2011. 3.의 원고에 대한 일일 노무비 단가는 120,000원으로 각 기재되어 있으며, 근무일수는 2010. 12. 및 2011. 1.에는 월마다 30일씩, 2011. 2.에는 28일, 2011. 3.에는 21일로 각 기재되어 있다. 5) 원고의 출입카드 기록에 의하면, 원고는 2010. 12.에는 12일, 26일, 27일에, 2011. 1.에는 1일, 2일, 16일에, 2011. 2.에는 2일부터 6일, 20일에, 2011. 3.에는 6일에 각 이 사건 현장에 출입한 기록이 전혀 없다. 6) 이 사건 회사의 취업규칙에는 아래와 같은 규정들이 있다.

제30조(시간외 근무)
① 회사는 업무상 필요하다고 인정될 때 본인의 동의하에 시간외 근로를 명하며 직원은 정당한 사유 없이 거부해서는 안 된다.
② 업무상 필요에 의거 시간외 근로를 행하고자 하는 직원은 사전에 소속 부서장으로부터 시간외 근로에 대한 승인을 득한 경우에 행하여야 한다.
제60조(임금의 계산방법)
① 직원의 임금은 '월급제'로 책정함을 원칙으로 하며, 임금계산방식은 포괄임금계산방식에 의거하여 계산하며 근로기준법이 정하는 최저기준을 준수한다. 단 회사가 필요하다고 인정될 경우 시급제, 일급제 또는 월급제로 시행할 수 있다.
제69조(법정수당)
① 연장근로수당 : 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하여 근로한 경우 통상임금의 50%를 가산하여 지급한다.
② 휴일근로수당 : 유급휴일에 근로한 경우 통상임금의 50%를 가산하여 지급한다.
③ 야간근로수당 : 22:00〜 익일 06:00 사이에 근로한 경우 통상임금의 50%를 가산하여 지급한다.
④ 전 ① 내지 ③항의 법정수당이 근로시간 및 근로형태의 고정으로 인하여 매월 고정적으로 발생할 경무에 별도로 구분하여 산정하지 아니하고 월급에 포함하여 포괄 산정한다. 다만 고정근로시간 이외의 연장·야간·휴일근로는 제30조 제2항의 절차를 거친 경우에 한하여 별도로 산정 지급한다.

7) 원고의 이 사건 현장 출입내역을 살펴보면, 대체로 최초 출입시각이 06:30 내지 07:00 무렵에, 최후 출입시각이 17:30 내지 19:00 무렵에 기록된 사실이 확인된다. 한편, 2010. 1.부터 2011. 3.까지 원고의 최후 출입시각이 20:00 이후로 기록된 날을 정리하여 보면 별지 목록 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 3, 4, 6, 7호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 ○○○○에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 원고와 이 사건 회사 사이의 임금지급에 관한 합의 가) 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결). 나) 원고는 이 사건 회사와 근로계약을 체결하면서 일일 노무비 10만 원 내지 12만 원에 근무일수를 곱한 금액을 기본급으로 하되, 주휴수당, 연차수당, 연장근로수당 등 일체의 수당은 모두 별도로 산정하기로 약정하였다고 주장하고 있는 반면, 피고는 이 사건 회사가 원고와 주휴수당, 연차수당, 연장근로수당을 포괄하여 매월 정액의 급여를 지급하는 것으로 약정하였다고 주장하고 있다. 살피건대, 피고가 원고와 이 사건 회사 사이에 작성된 근로계약서라며 증거로 제출한 을 제5호증은 작성명의인인 원고가 자신의 서명이 아니라며 부인하였고, 피고가 그 진정 성립을 증명할 자료를 제출하지 못하였으므로, 이를 증거로 쓸 수 없고, 그 밖에 달리 원고와 이 사건 회사 사이에 근로계약서가 작성되었다고 인정할 수 있는 증거는 없다. 다만, 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 회사의 일용노무비 지급명세서에 기재된 근무일과 이 사건 현장 출입카드 기록이 서로 일치하지 않는바, 일용노무비 지급명세서에 표기된 일일노무비는 이 사건 회사가 월급총액을 30일 기준으로 일률적으로 나누어 역산한 것으로 보이는 점, ② 원고는 2009. 3.경부터 이 사건 회사에서 근무하였는데, 2011. 3.경 이 사건 사고로 퇴직할 때까지 수당이 미지급되었다고 이의를 제기한 적이 한 번도 없었고, 퇴직 후에도 달리 이 사건 회사를 상대로 미지급 수당의 지급을 청구한다거나 임금체불신고 등을 한 바 없었던 점, ③ 이 사건 회사는 2010. 11.까지는 월 300만 원, 2010. 11. 및 2010. 12.에는 월 350만 원, 2011. 1.부터는 월 360만 원의 월급을 원고에게 지급하였고, 특별히 셧다운 공사나 프로젝트 공사를 수행한 기간에만 추가로 연장근로수 당을 지급하였다고 설명하고 있으며, 그 외에 달리 원고에게 수당을 지급한 내역은 찾아볼 수 없는 점, ④ 이 사건 회사의 취업규칙에는 직원의 임금은 월급제로 책정함을 원칙으로 하며 임금 계산방식은 포괄임금 계산방식에 의하고, 연장근로수당 및 휴일근로 수당이 매월 고정적으로 발생할 경우에는 월급에 포함하여 포괄산정하며, 고정근로시간 이외의 연장·야간·휴일근로는 사전에 소속 부서장으로부터 시간외 근로에 대한 승인을 얻은 경우에 한하여 별도로 산정 지급한다고 명시되어 있는 점, ⑤ 이 사건 회사가 셧다운 공사 및 프로젝트 공사를 수행하였다고 적시한 해당 월에는 실제로 원고가 평소보다 늦은 시각까지 이 사건 현장에 출입하였음을 확인할 수 있고, 특히 1,300,000원의 연장근로수당이 추가 지급된 2010. 6.에는 원고가 보름 이상 야간작업을 수행하였던 것으로 보이는 점, ⑥ 원고는 이 사건 회사와 수당 지급에 관하여 구체적으로 어떻게 약정을 하였는지 밝히지 못하고 있고, 미지급된 수당의 종류 및 액수에 대하여도 이를 정확하게 특정하지 못한 채 수당을 전혀 지급받지 못하였다는 취지로만 주장하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고와 이 사건 회사 사이에는 통상적·고정적으로 이루어지는 연장근로 및 휴일근로에 대하여는 수당을 합한 금액을 월급여액으로 정하여 지급하되, 섯다운 공사나 프로젝트 공사 등 특별한 사정으로 시간외 근무에 대한 소속 부서장의 승인을 얻은 경우에는 수당을 추가로 지급하기로 하는 합의가 존재한다고 봄이 상당하다. 2) 평균임금 산정기간에 미지급된 수당이 있는지 여부 근로기준법에 의하면, 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 층액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하므로, 이 사건에서 평균임금 산정을 위한 기간은 2010. 12. 21.부터 이 사건 사고 발생 전날인 2011. 3. 20.까지의 3개월이 될 것이고, 해당 기간 동안 이 사건 회사가 원고에게 지급한 급여액 합계가 10,950,000원이라는 사실에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 한편, 원고와 이 사건 회사 사이에 포괄임금약정이 존재하고, 셧다운 공사나 프로젝트 공사 등으로 인하여 통상적인 범위를 넘어선 시간외 근무에 대하여는 이 사건 회사가 일정한 요건을 충족한 경우에 한하여 추가로 수당을 지급하여 왔음은 앞에서 본 바와 같으므로, 만약 위 평균임금 산정기간에도 그와 같은 추가 수당 지급사유가 존재한다면, 이는 미지급 수당으로서 평균임금 산정에 포함될 여지가 있다. 그러나 앞에서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 위 평균임금 산정기간에 수행한 공사명이 'O.A.P 토목, 철골설치 공사'인 점, 원고의 해당 기간 중 이 사건 현장 출입내역에 의하면 20:00 이후에 출입기록이 있는 날이 3차례에 불과한바, 야근이 빈번한 셧다운 공사나 프로젝트 공사를 수행하지는 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 회사가 해당 기간 중 시간 외 근무를 승인하였다거나 추가 수당 지급을 결정하였는지 여부를 확인할 수 있는 아무런 자료가 없는 점, 원고는 이 사건 회사를 퇴직한 후 이 사건 소를 제기할 때까지 이 사건 회사에 해당 기간 중 추가 수당이 미지급되었다는 취지로 문제를 제기한 바 없었던 점 등을 종합하여 보면, 원고의 주장 및 제출 증거들만으로는 위 평균임금 산정기간에 미지급 된 수당이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결론 따라서 원고의 보험급여 산정의 기준이 되는 평균임금은 121,666원 67전(=10,950,000원 ÷ 90일, 소수점 셋째 자리에서 반올림)이라고 봄이 상당하고, 그와 같은 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【목록】

월	날짜	최후 출입시각	공사명
2010. 1.	없음		육상출하대 안전출하 위한 시설개선 외 4건
2010. 2.	2. 10.	20:47	RFCC 고소지역 PLATFORM 설치작업
2010. 3.	3. 14.	20:48
	3. 25.	23:43
	3. 26.	21:41
2010. 4.	없음		k-2301D 추가설치공사
2010. 5.	5. 31.	20:12	U-2400 Leaked oil Recovery System 설치작업
2010. 6.	6. 7.	20:26
	6. 8.	22:24
	6. 9.	21:32
	6. 10.	22:42
	6. 11.	23:46
	6. 13.	21:34
	6. 14.	22:32
	6. 15.	22:24
	6. 16.	22:30
	6. 17.	20:03
	6. 18.	22:05
	6. 19.	22:35
	6. 20.	23:02
	6. 21.	21:08
	6. 22.	익일 00:02
	6. 23.	23:01
	6. 24.	21:08
	6. 25.	20:51
	6. 26.	20:38
	6. 27.	익일 00:12
	6. 28.	22:11
	6. 29.	20:27
2010. 7.	7. 1.	22:55
	7. 2.	21:54
	7. 3.	20:48
	7. 15.	20:08
	7. 20.	21:12
	7. 28.	20:54
	7. 29.	21:15
2010. 8.	8. 9.	20:03	PSCL Project. undetGtound 배관공사
2010. 9.	9. 6.	20:32
	9. 10.	20:16
	9. 15.	20:11
	9. 16.	20:16
	9. 30.	21:17
2010. 10.	10. 4.	20:46
	10. 8.	20:40
	10. 11.	20:17
	10. 12.	20:33
	10. 13.	20:31
	10, 16.	21:59
	10. 19.	20:42
	10. 20.	22:46
	10. 26.	20:01
	10. 28.	20:00	RSCL Project 배관설치공사
	10. 29.	21:56
2010. 11.	11. 2.	21:09
	11. 11.	20:56
	11. 12.	20:07
	11. 22.	20:39
	11. 30.	20:51
2010. 12.	12. 1.	20:40	O.A.P 토목, 철골설치 공사
2011. 1.	없음
2011. 2.	2. 24.	21:46
2011. 3.	3. 15.	21:39
2011. 3.	3. 17.	20:39

【참조판례】 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018구단20538 (2018구단20538_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조판례 ]

대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결

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[ 사건명 태그]

평균임금정정불승인및보험급여부지급처분취소 평균임금 업무상사고 작업시간중사고

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