전원재판부 2017헌바182, 2019. 11. 28., 합헌

【판시사항】 가. 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ (2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분(이하 ‘카메라등이용촬영죄 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙, 과잉금지원칙 또는 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ (2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제15조 중 제14조 제1항 가운데 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분(이하 ‘미수범처벌 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 미수범처벌 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 헌법재판소는 카메라등이용촬영죄 조항과 실질적인 내용이 같은 구 성폭력처벌법 제13조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있다(2017. 6. 29. 2015헌바243). 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 카메라등이용촬영죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙, 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되지 아니한다. 나. 미수범처벌 조항에 있어 실행의 착수란, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체에 대한 영상정보를 카메라나 그와 유사한 기능을 갖춘 기계장치의 필름 또는 메모리 장치 등에 입력하기 위한 구체적이고 직접적인 행위가 개시되는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이러한 내용을 충분히 파악할 수 있으므로, 미수범처벌 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 다. 최근의 급격한 기술발전에 따라 카메라등이용촬영죄의 피해자가 입는 피해는 매우 심각하다. 미수범을 처벌하지 않는다면 개인의 사생활 보호가 필요한 공간을 출입하는 사람을 촬영하기 위해 미리 몰래카메라를 설치해두는 행위 등을 처벌하는 데 한계가 발생한다. 미수범처벌 조항에 의하더라도 단순히 촬영 준비에 불과한 행위만을 하였을 경우에는 처벌 대상에서 제외되고, 형법은 미수범을 기수범보다 경하게 처벌하는 길을 열어두고 있으며, 법관은 제반 사정을 고려하여 책임에 부합하는 형벌을 선고할 수 있다. 따라서 미수범처벌 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다. 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견 성적 욕망이나 수치심은 주관적 감정이 개입되는 상대적 개념이므로, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것이 무엇인지, ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’가 어디까지인지 분명하지 않다. 심판대상조항이 ‘성적 욕망 또는 수치심’이라는 불명확한 개념으로만 대상을 한정함에 따라, 그 수범자로서는 동 조항에 의해 처벌되는 행위와 처벌되지 않는 행위 사이의 경계를 알기가 매우 어렵다. 외국 입법례에 비추어 보면 심판대상조항의 구성요건을 보다 구체적으로 규정할 수 있고, 그렇게 규정하더라도 입법목적 달성에 큰 지장이 없다. 【심판대상조문】 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제15조 중 제14조 제1항 가운데 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조, 제13조, 제37조 제2항 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제1조 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제25조, 제26조, 제27조, 제59조 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 【참조판례】 가. 헌재 2017. 6. 29. 2015헌바243, 판례집 29-1, 263, 268-274 나. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29, 판례집 23-2상, 744, 749 헌재 2017. 6. 29. 2015헌바243, 판례집 29-1, 263, 269 다. 헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52, 판례집 17-2, 136, 144 헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2, 판례집 22-1상, 407, 415 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 오○○(2017헌바182) 대리인 변호사 박재현 2. 손○○(외국인)(2019헌바182) 대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 김민경 당해사건 1. 대법원 2017도594 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)등(2017헌바182) 2. 서울중앙지방법원 2018고정2642 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)(2019헌바182) [주 문] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분, 제15조 중 제14조 제1항 가운데 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2017헌바182 사건 청구인 오○○은 2015. 10. 7. 서울 관악구(주소 생략) 여자화장실에서 화장실 칸막이 아래 틈으로 자신의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자의 용변 보는 모습을 촬영하려다, 피해자에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 청구인 오○○은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄(이하 ‘카메라등이용촬영죄’라 한다) 등으로 기소되어 서울남부지방법원에서 2016. 8. 26. 징역 6월 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고받았고(2016고단1960), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(서울남부지방법원 2016. 12. 22. 선고 2016노1711 판결, 대법원 2017. 3. 16. 선고 2017도594 판결). 청구인 오○○은 상고심 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 연혁에 관계없이 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제1항, 제15조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2017. 3. 16. 기각되자(대법원 2017초기257), 2017. 4. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2019헌바182 사건 청구인 손○○(영문성명 생략, 이하 ‘손○○’라고만 한다)는 2018. 6. 19. 서울 성북구 ○○역 부근을 운행하던 지하철 전동차 안에서 자신의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자의 가슴 부분을 내려다보면서 수 회 촬영하였다. 청구인 손○○는 카메라등이용촬영죄로 기소되어 서울중앙지방법원에서 2019. 5. 15. 벌금 400만 원 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고받았다(2018고정2642). 청구인 손○○는 제1심 계속 중 성폭력처벌법 제14조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2019. 5. 16. 기각되자(서울중앙지방법원 2019초기271), 2019. 5. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인 오○○은 성폭력처벌법 제14조 제1항 및 제15조 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인에게 적용되는 부분은 위 법 제15조 중 제14조 제1항 가운데 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분이므로, 심판대상을 이에 한정한다. 이 사건 심판대상은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분(이하 ‘카메라등이용촬영죄 조항’이라 한다), 제15조 중 제14조 제1항 가운데 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분(이하 ‘미수범처벌 조항’이라 하고, ‘카메라등이용촬영죄 조항’과 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제15조(미수범) 제3조부터 제9조까지 및 제14조의 미수범은 처벌한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2017헌바182 사건 카메라등이용촬영죄 조항은 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는’과 같은 막연한 개념을 사용하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하여 표현의 자유, 예술의 자유, 행복추구권 또는 일반적 행동자유권을 침해한다. 위 조항은 단순한 우발적 촬영과 성폭력적 촬영을 구분하지 않고 일률적으로 처벌하므로 형벌 체계상의 균형을 상실하였고, 과잉금지원칙에 위배된다. 위 조항은 사실상 남성만을 처벌하고, 단순 우발적 촬영까지 성폭력범죄로 처벌하는바, 이러한 차별에 합리적인 이유가 없으므로 평등원칙에 위배된다. 미수범처벌 조항은 카메라 등을 이용한 촬영 행위의 착수에 관하여 구체적으로 규정하지 않고 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 사회적 환경이 변화하였다는 점 등을 고려하면 미수범처벌 조항을 둘 필요가 없다. 나. 2019헌바182 사건 카메라등이용촬영죄 조항은 명백ㆍ현존 위험의 법칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하고, 성적 욕망 또는 성적 수치심의 유발 여부를 사건마다 자의적으로 판단하게 하므로 평등원칙에 위배된다. 그 밖의 주장은 청구인 오○○의 카메라등이용촬영죄 조항에 대한 주장과 대체로 같다. 4. 카메라등이용촬영죄 조항에 대한 판단 가. 쟁점의 정리 카메라등이용촬영죄 조항은 촬영에 관한 부분으로 한정되므로 일반적 행동자유권 침해 여부가 문제될 뿐, 표현의 자유 침해 여부는 문제되지 않는다. 성적 욕망 또는 성적 수치심의 유발 여부를 사건마다 달리 판단하는 것은 자의적이어서 평등원칙에 위배된다는 등의 주장은 카메라등이용촬영죄 조항 자체의 고유한 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 개별적ㆍ구체적 사건에서 위 조항을 포섭ㆍ적용한 결과를 다투는 것에 불과하므로, 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다. 나. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2017. 6. 29. 2015헌바243 결정에서 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자를 처벌하는 구 성폭력처벌법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제13조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였는바, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 『(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’는 구체적, 개별적, 상대적으로 판단할 수밖에 없는 개념이고, 사회와 시대의 문화, 풍속 및 가치관의 변화에 따라 수시로 변화하는 개념이므로, 심판대상조항이 다소 개방적이거나 추상적인 표현을 사용하면서 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡긴 것은 어느 정도 불가피하다. 법원은 이에 대해 합리적인 해석기준을 제시하고 그 기준에 따라 심판대상조항의 해당 여부를 판단하고 있으므로, 법 집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. (2) 과잉금지원칙 위배 여부 이 사건 심판대상을 촬영에 관한 부분으로 한정한다면 표현의 자유 제한 여부는 문제되지 않고, 심판대상조항은 예술행위의 일환인 촬영행위만을 염두에 둔 조항은 아니므로 예술의 자유는 주된 쟁점이 되지 않는다. 따라서 일반적 행동자유권 침해 여부를 중심으로 살펴본다. 심판대상조항은 최근 사회적으로 물의가 되고 있는 ‘몰래카메라’의 폐해를 방지하기 위한 것으로서, ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’ 등 인격권을 보호하는 것을 목적으로 한다. 최근의 급격한 기술발전에 따라 카메라등이용촬영죄의 피해자가 입는 피해는 매우 심각하므로, 민사상 손해배상청구, 과태료 등은 그 피해를 방지하기 위한 적절한 대체수단으로 볼 수 없다. 심판대상조항은 사회통념에 비추어 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 촬영행위만을 처벌하고 있고, ‘성적 욕망 또는 수치심’은 법원이 제시한 해석기준에 따라 엄격한 요건을 충족한 경우에만 인정되며, 촬영대상자의 승낙이 있는 경우에는 처벌대상에서 제외함으로써, 심판대상조항으로 인한 처벌 범위를 합리적으로 제한하고 있다. 구 성폭력처벌법상 다른 범죄의 법정형과 비교해 볼 때 심판대상조항이 입법재량의 한계를 일탈하였다고 보이지는 않고, 심판대상조항은 법정형의 하한을 두고 있지 아니하므로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 부합하는 형을 선고하는 것이 가능하다. 심판대상조항으로 행위자는 구성요건의 엄격한 해석 하에 일반적 행동자유권을 제한받는 데 반하여, 이를 통해 피해자 개인의 ‘함부로 촬영당하지 않을 자유’를 보호하고 사회일반의 건전한 성적 풍속 및 성도덕을 보호하며 공공의 혐오감과 불쾌감을 방지할 수 있으므로, 결국 보호하여야 할 공익이 더욱 크다고 할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다. (3) 평등원칙 위배 여부 심판대상조항은 촬영대상자의 의사에 반하여 개인적 법익을 침해하는 행위, 즉 성폭력범죄에 대한 처벌조항으로, 사회적 법익에 대한 형법 제22장 각 죄와 그 보호법익에 있어 근본적인 차이가 있으므로, 성풍속범죄와 심판대상조항이 본질적으로 동일한 비교집단이라고 볼 수 없다. 심판대상조항은 행위의 주체를 남성만으로 한정하고 있지 않으므로 심판대상조항을 적용함에 있어 남녀간의 차별이 있다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 단순한 우발적 사정에 의한 촬영과 성폭력적 촬영을 구별하고 있지 아니하나 이는 촬영행위의 동기에 불과한 것이고 법정형의 범위 내에서 법관이 양형을 정함에 있어 그러한 사정을 고려하면 족하므로, 차별이 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』 다. 선례 변경의 필요성 여부 카메라등이용촬영죄 조항은 위 선례의 심판대상과 실질적인 내용이 같다. 선례의 태도는 이 사건에서도 그대로 타당하고 그와 달리 판단해야 할 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다. 따라서 카메라등이용촬영죄 조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 5. 미수범처벌 조항에 대한 판단 가. 쟁점의 정리 미수범처벌 조항은 범죄의 기본형태가 되는 카메라등이용촬영죄 조항을 전제로 하여 그 미수범을 처벌한다. 앞에서 본 바와 같이 카메라등이용촬영죄 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 이하에서는 미수범처벌 조항이 카메라등이용촬영죄의 실행의 착수시기에 관하여 모호하고 불명확하게 규정하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지, 카메라등이용촬영죄의 미수범을 형사처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지를 살펴본다. 나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 (1) 의의 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그리고 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29). (2) 판단 미수범처벌 조항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위의 미수범을 처벌한다. 형법상 미수란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때를 말한다(형법 제25조 제1항). 그런데 성폭력처벌법은 카메라등이용촬영죄의 ‘실행의 착수’에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 아니하므로, 실행의 착수에 관한 해석 기준이 존재하는지가 쟁점이다. 입법자가 범죄마다 실행의 착수에 관하여 일일이 열거하거나 일률적ㆍ획일적으로 규정하는 것은 입법기술상 대단히 어렵고, 만약 그와 같이 규정할 경우 개별 사안에 대한 구체적 타당성을 상실하거나 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하지 못할 우려가 있다. 따라서 실행의 착수에 관한 판단을 법관의 보충적 해석에 따르도록 하는 것이 필요하다. 성폭력처벌법은 날로 흉포화, 지능화되어 가는 성폭력범죄에 대하여 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 구 성폭력처벌법 제14조 제1항은 ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’ 등 인격권을 보호하는 것을 목적으로 하고(헌재 2017. 6. 29. 2015헌바243), 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를, 그 의사에 반하여 촬영하는 것을 구성요건으로 한다. 미수범에 관한 형법 조항, 성폭력처벌법의 입법 목적, 구 성폭력처벌법 제14조 제1항의 입법 취지 및 구성요건 등을 종합하면, 미수범처벌 조항에 있어 실행의 착수란, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체에 대한 영상정보를 카메라나 그와 유사한 기능을 갖춘 기계장치의 필름 또는 메모리 장치 등에 입력하기 위한 구체적이고 직접적인 행위가 개시되는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이러한 내용을 충분히 파악할 수 있다. 한편 대법원은, 카메라등이용촬영죄의 실행의 착수가 있다고 하기 위하여는 촬영대상이 특정되어 카메라 등 기계장치의 렌즈를 통하여 피사체에 초점을 맞추는 등 기계장치에 영상정보를 입력하기 위한 구체적이고 직접적인 행위가 개시되어야 하며, 카메라 등을 소지한 상태에서 육안이나 카메라 등의 렌즈를 통하여 촬영대상을 찾는 행위는 촬영의 준비행위에 불과하고 카메라등이용촬영죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 판시함으로써(대법원 2011. 11. 20. 선고 2011도12415 판결), 실행의 착수에 관한 일정한 해석 기준을 제시하고 있다. 그렇다면 미수범처벌 조항이 수범자의 예측가능성을 침해하거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 보기는 어려우므로, 미수범처벌 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 다. 과잉금지원칙 위배 여부 미수범처벌 조항과 가장 밀접한 기본권은 일반적 행동자유권이다. 일반적 행동자유권의 침해 여부를 중심으로, 미수범처벌 조항이 카메라등이용촬영죄의 미수범을 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지를 살펴본다. (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 미수범처벌 조항은 카메라등이용촬영죄의 기수범만을 처벌하는 것으로는 이른바 ‘몰래카메라’로 인한 피해를 억제하는 데 한계가 있다는 형사정책적 판단에 따라 도입된 것이다. 미수범처벌 조항은 구 성폭력처벌법 제14조 제1항을 보완하여 ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’ 등 인격권을 철저히 보호하는 것을 그 목적으로 한다. 이러한 입법 목적의 정당성은 인정되고, 형사처벌은 그 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다. (2) 침해의 최소성 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아닌지의 문제는 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없고, 따라서 기본적으로 입법권자가 정책적으로 판단할 문제에 속한다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2 참조). 급격한 기술의 발전에 힘입어 카메라 등 촬영기기의 성능이 고도화되었고, 촬영기기의 크기도 소형화되었으며, 카메라를 갖춘 스마트폰의 보급으로 누구나 쉽게 촬영행위를 할 수 있게 되었다. 또한, 인터넷과 무선통신기술의 발전으로 위와 같은 기기를 이용한 촬영물을 손쉽게 다른 사람들에게 전달할 수 있게 되었다. 촬영물의 급격한 전파로 말미암은 피해는 매우 심각하고, 피해의 회복 또한 불가능하거나 많은 시간과 비용을 수반하기도 한다. 미수범처벌 조항에 의하여 처벌받는 행위는, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체에 대한 영상정보를 카메라나 그와 유사한 기능을 갖춘 기계장치의 필름 또는 메모리 장치 등에 입력하기 위한 구체적이고 직접적인 행위를 개시한 경우로 국한된다. 비록 그 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하였다고 하더라도, 위와 같은 행위는 미수범처벌 조항이 보호하고자 하는 법익을 침해하려는 것으로서 처벌할 필요성이 인정된다. 또한, 미수범을 처벌하지 않는다면, 개인의 사생활 보호가 필요한 공간을 출입하는 사람을 촬영하기 위해 미리 몰래카메라를 설치해두는 행위 등을 처벌하는 데 한계가 발생하여, 피해자를 카메라등이용촬영죄로부터 철저히 보호하기가 어려워진다. 따라서 카메라등이용촬영죄의 미수범을 형사처벌하는 것이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다. 미수범처벌 조항에 의하더라도, 단순히 촬영의 준비에 불과한 행위만을 하였을 경우에는 실행의 착수가 인정되지 아니하여 처벌 대상에서 제외된다. 구 성폭력처벌법 제14조 제1항의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로서, 비교적 중한 징역형을 선고할 수 있게 되어 있지만, 형법은 장애미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있고(제25조 제2항), 중지미수범의 형은 감경 또는 면제하며(제26조), 불능미수범은 형을 감경 또는 면제할 수 있다(제27조)고 규정함으로써, 미수범을 기수범보다 경하게 처벌하는 길을 열어두고 있다. 법관은 제반 사정을 고려하여 적절히 미수범에 대한 양형을 정할 수 있고, 형법 제62조에 따라 집행유예를 선고하거나 형법 제59조에 따라 선고 자체를 유예할 수 있으므로, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 부합하는 형벌을 선고하는 것이 가능하다. 위와 같은 사정을 종합하면, 미수범처벌 조항은 침해의 최소성을 갖추었다. (3) 법익의 균형성 미수범처벌 조항으로 말미암아 행위자는 구성요건 및 실행의 착수에 대한 엄격한 해석 하에 일반적 행동자유권을 제한받는다. 반면, 미수범처벌 조항을 통해 달성되는 공익은 피해자의 ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’ 등 인격권을 철저히 보호하는 것이다. 미수범처벌 조항으로 인하여 제한되는 사익이 공익보다 중대하다고 보기 어려우므로, 법익의 균형성도 인정된다. (4) 소결 미수범처벌 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다. 6. 결론 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 위헌이라고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 심판대상조항에 대한 헌법재판소의 종전 선례들(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바153; 2017. 6. 29. 2015헌바243)에서 이미 다음과 같은 요지의 반대의견이 제시된 바 있다. 『성적 욕망이나 수치심은 주관적 감정이 개입되는 상대적 개념이므로, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것이 성적 호기심을 발동시키거나 단순한 부끄러움 또는 불쾌감을 불러일으키면 충분한지, 아니면 더 나아가 ‘음란’의 경우처럼 사람의 존엄성과 가치를 훼손하거나 왜곡하는 정도에 이르러야 하는지 분명하지 않다. 또한, ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’가 성적 상징성이 확실히 나타나는 특정 신체 부위에 국한되는 것인지, 그렇지 않은 다른 신체 부위까지 포함하는 것인지 알기 어렵다. 법원이 제시한 기준을 보더라도 수범자인 일반 국민이 어떤 경우에 ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’를 촬영한 경우에 해당하는지를 알기가 매우 어려워, 법관에 따라 유무죄의 판단이 달라지거나 법집행기관이 이 사건 처벌조항을 자의적으로 해석할 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.』 기본적으로 위 반대의견이 지적하고 있는 불명확성은 위 종전 선례 이후 오늘날에 이르기까지 법원의 해석 등을 통해 해소되지 않고 있고, 여기에 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 위헌이라고 보아야 한다. ① 심판대상조항의 보호법익을 성(性)과는 아무런 관련 없이 단순히 ‘자신의 신체를 그 의사에 반하여 촬영당하지 않을 자유’라고 보기는 어렵다. 심판대상조항은 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 타인의 신체에 대해 대상의 허락 없이 남몰래 사진이나 동영상 따위를 찍는 도촬행위의 폐해를 방지하고 사회의 신뢰를 회복하며 건전한 성문화를 정착시키기 위한 규정으로서, 단순히 의사에 반하는 신체촬영행위를 금지하고 있는 것이 아니라 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 대한 도촬행위에 한정하여 금지하고 있기 때문이다. 그럼에도 심판대상조항이 ‘성적 욕망 또는 수치심’이라는 불명확한 개념으로만 대상을 한정함에 따라 그 수범자로서는 동 조항에 의해 처벌되는 행위와 처벌되지 않는 행위 사이의 경계를 알기가 매우 어렵다. ② 이에 대해 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’는 여러 상황을 종합하여 구체적ㆍ개별적ㆍ상대적으로 판단할 수밖에 없는 개념이고, 시대ㆍ문화ㆍ풍속ㆍ가치관의 변화에 따라 수시로 변화하는 유동적 개념이어서, 이를 일률적ㆍ구체적으로 규정하는 것은 입법기술상 대단히 어려우므로, 추상적 개념사용이 불가피하다는 의견도 있다. 그러나 우선 시대ㆍ문화 등에 따라 변화하는 상황에 대응하기 위해 추상적 개념을 사용한다는 논지는 어떤 행위가 허용되는 행위이었다가 법집행기관의 판단에 의해 형사처벌되는 행위가 되기도 한다는 결론에 이르게 되어 적어도 죄형법정주의의 원칙상 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게 구성요건이 명확히 규정될 것이 요구되는 형사처벌조항에 있어서는 쉽게 받아들이기 어렵다. ③ 또한 처벌의 흠결을 방지하기 위하여 성적 욕망 또는 수치심과 같은 감정적ㆍ상대적ㆍ추상적 개념사용이 불가피하다는 논지 또한 오히려 심판대상조항과 같은 입법례가 드물다는 점에서 받아들이기 어렵다. 독일의 경우에는 ‘주거 또는 엿봄으로부터 특별히 보호된 공간에 있는 타인’에 대해 권한 없이 사진촬영 등을 함으로써 이로 인하여 초인격적인 사생활영역을 침해한 경우에만 처벌하도록 하고 있고, 미국 연방법의 경우에는 ‘프라이버시가 보호될 것이라는 합리적인 기대를 갖고 있는 상황, 즉 합리적인 이성을 가진 자가 자신의 사적인 부분이 공중에게 보여지지 않을 것으로 신뢰하는 상황 등에 있는 사람의 나체 또는 속옷으로 가려진 사적인 부분’을 촬영한 경우에만 처벌하도록 하고 있으며, 프랑스의 경우에는 당사자의 승낙을 얻지 않고 ‘사적 장소에 있는 당사자’를 촬영하여 타인의 사생활의 은밀성을 고의로 침해하는 경우에만 처벌하도록 하고 있다. 비록 나라마다 구체적인 상황이 다르므로 반드시 위 외국의 입법례대로 규정하여야 하는 것은 아니나, 적어도 위 외국의 입법례에 비추어 보면 심판대상조항의 구성요건을 구체적으로 규정하더라도 입법목적을 달성하는 데는 큰 지장이 없다고 판단된다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌바182

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2009헌가2
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2015헌바243

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