대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결

[개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반·폐기물관리법위반][공2017하,2044] 【판시사항】 [1] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 같은 법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법하여야 하는지 여부(적극) / 시정명령이 당연무효는 아니지만 위법한 것으로 인정되는 경우, 같은 법 제32조 제2호 위반죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인 갑 주식회사의 대표이사 피고인 을이 개발제한구역 내에 무단으로 고철을 쌓아 놓은 행위 등에 대하여 관할관청으로부터 원상복구를 명하는 시정명령을 받고도 이행하지 아니하였다고 하여 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반으로 기소된 사안에서, 관할관청이 침해적 행정처분인 시정명령을 하면서 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하지 않았고 이를 정당화할 사유도 없어 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하므로, 피고인 을에 대하여 같은 법 제32조 제2호 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례 【판결요지】

[1] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제30조 제1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 개발제한구역법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다. [2] 피고인 갑 주식회사의 대표이사 피고인 을이 개발제한구역 내에 무단으로 고철을 쌓아 놓은 행위 등에 대하여 관할관청으로부터 원상복구를 명하는 시정명령을 받고도 이행하지 아니하였다고 하여 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 관할관청이 침해적 행정처분인 시정명령을 하면서 피고인 을에게 행정절차법 제21조, 제22조에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하지 않았고 이를 정당화할 사유도 없으므로 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하고, 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 이상 피고인 을이 시정명령을 이행하지 아니하였더라도 피고인 을에 대하여 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립하지 아니함에도, 이와 달리 보아 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단에 행정행위의 공정력과 선결문제, 개발제한구역법 제32조의 시정명령위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제1항, 제32조 제2호 / [2] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제1항, 제32조 제2호, 제33조, 행정절차법 제21조, 제22조, 형사소송법 제325조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 평원 담당변호사 손태근 외 1인 【원심판결】 수원지법 2017. 4. 26. 선고 2016노9006 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 나.죄 부분 및 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 채증법칙위반을 주장하는 상고이유에 대하여 원심판결에 채증법칙위반의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판결에 이 부분 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 위반의 점에 관한 법리오해를 주장하는 상고이유에 대하여 가. 개발제한구역법 제30조 제1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 개발제한구역법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다. 한편 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 하남시장이 이 사건 공소사실 중 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역법 위반의 점에 기재된 바와 같이 피고인 1에게 고철 적치 행위 등에 대한 원상복구를 명하는 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 하면서 위 피고인에 대하여 사전통지를 하지 아니하였을 뿐 아니라 의견제출 기회도 주지 아니하였고, 그러한 절차를 거치지 아니할 예외적인 사정도 없었음을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 행정청인 하남시장은 침해적 행정처분인 이 사건 시정명령을 하면서 피고인 1에게 행정절차법 제21조, 제22조에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하였다고 볼 수 없고 이를 정당화할 사유도 없으므로, 이 사건 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하고, 이 사건 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 이상, 피고인 1이 그 시정명령을 이행하지 아니하였다 하더라도 피고인 1에 대하여 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립할 수 없다. 피고인 1에 대하여 위 개발제한구역법위반죄가 성립하지 아니하므로 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)에 대하여도 피고인 1의 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역법위반죄가 성립하지 아니한다. 그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 시정명령이 내려지기 이전에 피고인 1에게 행정절차법이 정한 사전통지나 의견제출 기회의 부여가 이루어지지 않았더라도 그러한 절차상 하자가 위 시정명령을 당연무효로 할 만큼 중대·명백하다고 단정하기 어려우므로 위 시정명령의 효력을 부정할 수 없다고 보아, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 이 사건 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역법위반 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 행정행위의 공정력과 선결문제, 개발제한구역법 제32조의 시정명령위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이러한 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고인 1의 폐기물관리법위반죄에 관한 양형부당을 주장하는 상고이유에 대하여 원심판결에 양형조건이 되는 정상에 관한 채증법칙위반의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 파기의 범위 가. 피고인 1 피고인 1에게는 제1심 판시 폐기물관리법위반죄(제1의 가.죄)와 물건 적치로 인한 개발제한구역법위반죄[제1의 나.(1)죄] 중간에 제1심 판시 첫머리에 기재된 확정판결의 전과가 있으므로 위 폐기물관리법위반죄는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 나머지 부분이 파기된다 하더라도 그 부분의 죄는 별개로 심리·판단되고 또 분리되어 확정되는 관계에 있으므로(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 1의 위 폐기물관리법위반죄 부분에 대한 위 피고인의 상고는 기각되어야 한다. 원심판결 중 피고인 1에 대한 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역법위반 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 피고인 1에 대한 나머지 개발제한구역법위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인 1의 위 각 죄에 대하여 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 각 개발제한구역법위반죄 부분(제1의 나.죄 부분)은 모두 파기되어야 한다. 나. 피고인 회사 원심판결 중 피고인 회사에 대한 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역법위반 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분을 포함하여 피고인 회사에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인 회사에 대하여 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결 중 피고인 회사에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 나.죄 부분 및 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 조희대 조재연

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2017도7321 (2238292)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제383조

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제32조 제33조

형법 제37조

행정절차법 제21조 제22조

[ 따름판례 ]

전원재판부 2011헌바379, 2018. 6. 28., 헌법불합치