서울고등법원 2018. 10. 12. 선고 2017노2465 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반·배임수재][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 검사 【검 사】 손영배(기소), 진을종(공판) 【변 호 인】 변호사 류용호 외 7인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 8. 11. 선고 2016고합1059 판결 【주 문】 [파기 부분] 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄부분 및 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사에 대한 각 조세범처벌법위반의 점, 피고인 2에 대한 배임수재의 점에 대한 무죄부분을 각 파기한다. 1. 피고인 1 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 24억 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 3년간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 2 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 1,130만 원을 추징한다. 피고인에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 조세범처벌법위반의 점은 각 무죄. 3. 피고인 3 피고인을 징역 2년 및 벌금 16억 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 2년간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 5 주식회사 피고인을 벌금 27억 원에 처한다. [항소기각 부분] 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 피고인 4에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 3 1) 사실오인 및 법리오해 주장 피고인이 처음부터 회사 경비로 사용한다는 의도를 가지고 하도급계약금액 관련 건설산업기본법 규정 준수를 위해 부득이하게 원심 판시 부외자금(이하 ‘이 사건 부외자금’이라 한다)을 조성하였고 실제로도 공식적인 회사 자금과 동일하게 관리·집행하였을 뿐 아니라 하수급업체에게 그 법인세 등을 보전해 준 이상, 피고인에게 조세포탈의 고의가 없다. 피고인이 이 사건 부외자금이 회사 경비로 사용되었음을 구체적으로 소명하였고, 위 회사 경비는 법인세법상 손금 산입이 가능한 것임에도, 피고인에게 조세포탈의 책임을 지우는 것은 무죄추정의 원칙에 위배된다. 설령 이 사건 부외자금의 사용처 중 법인세법상 손금 산입이 허용되지 않는 경우가 일부 존재한다고 하더라도, 이 사건 각 조세포탈범행의 포탈세액이 각 5억 원을 초과한다고 단정할 수 없다. 2) 양형부당 주장 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년, 벌금 16억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 주장 가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 5 주식회사(이하 ‘피고인 5 회사’라 한다)의 대표이사로 근무한 공소외 2에 대한 확정판결(서울중앙지방법원 2004고합369호)에서 이 사건 부외자금 중 43억여 원이 불법 정치자금, 불법 로비자금 등으로 사용된 사실이 밝혀졌고, 2002. 7. 22.자 엑셀파일(증거순번 133번)에 의하면 이 사건 부외자금 중 일부가 세무공무원에게 지급된 사실이 밝혀졌다. 그 전후로도 위와 같은 용도로 이 사건 부외자금이 사용되었을 개연성이 높은 이상, 이 사건 부외자금 전부에 대하여 불법영득의사를 추단할 수 있다. 반면에, 피고인들이 주장하는 이 사건 부외자금의 사용 내역은, 그 주장이 추상적인데다가 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증빙자료도 존재하지 아니하고, 대부분이 정상적인 회계처리가 가능한 항목들로 실제로 같은 명목의 지출에 대하여 정상적인 회계처리가 이루어지기도 하였을 뿐 아니라 관련 항목의 예산이 전액 집행되지 못한 채 남아있기도 하는 등으로, 불법영득의사의 추단을 깨뜨릴 정도의 합리성을 갖추지 못하였다. 나) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 회사에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점 피고인 1은 이 사건 부외자금의 관리·출납을 담당하면서 법인세 신고 품의서에 대한 결재 등을 통해서, 피고인 2는 이 사건 부외자금 조성행위를 통해서 이 사건 법인세포탈 범행의 한 축으로 기능적 행위지배를 하였다. 이에 따라 피고인 5 회사는 피고인 1, 피고인 2의 사용자로서 양벌규정에 따른 형사책임을 부담한다. 다) 피고인 2에 대한 배임수재의 점 피고인이 피고인 5 회사 전직 임원을 통해 소개받은 공소외 1로부터 금품이 결부된 부탁을 받았고, 공소외 1의 부탁에 따라 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)를 피고인 5 회사의 협력업체로 등록시켜 줌으로써 피고인 5 회사에 대한 납품이 가능하도록 도와주며, 공소외 1로부터 은밀한 방법으로 현금이나 고가의 선물을 받았다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인이 공소외 1로부터 부정한 청탁을 받은 사실이 인정된다. 2) 양형부당 주장(피고인 3) 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 공소장 변경에 따른 직권 판단 1) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 당심에 이르러 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인 3에 대한 유죄부분 및 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 회사에 대한 각 조세범처벌법위반의 점을 별지와 같이 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판 대상이 변경되었다. 이로써 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 이러한 사유가 있다고 하더라도 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장과 검사의 이 부분 사실오인 주장은 여전히 그 의미가 있으므로 아래에서는 이를 살펴본다. 2) 위 피고인들은, 이 부분 변경 후 공소사실은 이 부분 변경 전 공소사실과 구성요건적 행위 태양을 전혀 달리하는 것으로 동일성이 인정되지 않으므로 공소장변경은 허가되어서는 안 되고, 이 부분 변경 후 공소사실에 대하여는 세무공무원의 적법한 고발도 없었으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 취지로 주장한다. 법인세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 등 참조), 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 공소제기 및 고발의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미친다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결 등 참조). 검사가 위 피고인들에 대하여 각 해당 과세연도별로 포괄하여 법인세 포탈죄를 기소한 이상 공소장변경을 통하여 그 범행의 태양을 변경하는 것은 허용되어야 하고, 서울지방국세청장이 2016. 9. 29. 이 부분 변경 전 공소사실에 대하여 한 고발의 효력은 과세연도별로 그와 일죄의 관계에 있는 이 부분 변경 후 공소사실에도 미친다(더욱이 이 부분 변경 후 공소사실은 위 고발 내용에서 범행의 태양만 변경한 것을 뿐, 과세연도별 포탈세액에는 아무런 변동이 없다). 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 2004. 10.경부터 2009. 3.경까지 피고인 5 회사 대표이사로 재직하며 피고인 5 회사의 경영을 총괄하였다. ② 피고인은 자재팀(현 외주구매본부) 자재구매담당 이사인 공소외 4에게 협력업체와의 하도급계약을 이용하여 부외자금을 조성할 것을 지시하였고, 공소외 4는 자재부장 공소외 5에게, 공소외 5는 자재과장인 피고인 2에게, 피고인 2는 자신의 후임인 자재팀 구매담당인 피고인 4에게 각각 피고인의 위 지시를 전달하였다. ③ 이에 따라 피고인 2, 피고인 4는 입찰을 통해 협력업체와 하도급계약을 체결하는 과정에서 최저가로 입찰한 협력업체를 하도급계약의 당사자로 선정한 다음, 건설산업기본법 제31조, 같은 법 시행령 제34조가 국가, 지방자치단체 또는 공공기관이 발주자일 때 하도급계약금액이 도급금액의 82% 미만인 경우 발주자로부터 하도급계약의 적정성 심사를 받도록 규정하고 있으므로, 국가, 지방자치단체 또는 공공기관으로부터 발주받은 공사의 당초 입찰가격이 도급금액의 82%에 미달하는 경우 당해 협력업체와 당초 입찰가격대로 하도급계약을 체결하는 대신 도급금액의 82% 이상의 공사대금으로 하도급계약을 체결하되, 다만 협력업체로부터 위 공사대금과 당초 입찰가격의 차액을 회계처리 없이 현금으로 반환받기로 구두 주1) 약정하였다. ④ 피고인 2, 피고인 4는 하수급업체가 위와 같은 약정에 따른 금원을 주2) 현금으로 가져오면 영수증 등 거래기록을 남기지 않은 채 이를 직접 전달받아 부외자금 조성에 관한 별도의 장부에 기재한 다음, 상사인 공소외 5를 통해 경영지원실장인 공소외 4에게 보고한 후 피고인 5 회사의 자금관리 업무를 담당하는 경영지원본부 담당자 피고인 1에게 전달하였다. ⑤ 피고인 1은 위와 같이 전달받은 금원을 회사의 공식 장부에 기재하지 아니한 채 회사 금고에 보관하다가 대표이사의 지시에 의해 이를 출납하였다. 위와 같이 조성된 부외자금의 관리와 관련하여 피고인 1은 그 입금 시마다 각 금원의 입금일시, 금액 등을 기재한 메모지를 작성하고 그 출금 시마다 부외자금 사용부서로부터 출금일시, 금액 등이 기재된 현금보관증을 징구하였고, 두 달에 한 번 정도 대표이사에게 부외자금의 입출금 현황 및 잔액을 보고하였다. 피고인 1은 부외자금과 관련된 메모지, 현금보관증, 대표이사 보고 문건 등을 그때그때 폐기하거나 1년 정도만 보관하다가 폐기하였다. ⑥ 피고인 2, 피고인 4는 하수급업체로부터 약정 공사대금과 당초 입찰가격의 차액을 반환받는 과정에서 하수급업체가 위 차액 반환과 관련하여 추가로 부담하게 되는 법인세 등을 보전해 준다는 명목으로 피고인 5 회사가 정한 일정 정도의 수수료를 공제해 주었다. 하수급업체 중에는 기성금이 지급될 때마다 약정 금원을 반환하는 업체도 있었지만, 자금 사정 등을 이유로 그 반환을 상당 기간 지체하는 업체도 있었고, 피고인 2, 피고인 4의 반환 요구가 있어야 비로소 이를 반환하는 업체도 있었으며, 업체의 자체적인 사정, 공사비 증가 등을 이유로 그 반환을 거절하는 업체도 있었다. 하수급업체와의 반환 약정이 구두 약정에 불과할 뿐 아니라 건설산업기본법의 관련 규정을 잠탈하는 성격이 있었기 때문에, 피고인 2, 피고인 4는 하수급업체가 그 반환을 지연하거나 거부하더라도 하도급관계에서 피고인 5 회사의 우월적 지위를 이용하여 압박하는 것 이외에는 하수급업체에게 그 반환을 강제하기 어려웠다. 2) 사기 기타 부정한 행위 해당 여부 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 사기 기타 부정한 행위로써 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 당해 사업연도의 익금을 누락 혹은 과소계상하거나 가공손금을 계상 혹은 손금을 과다계상함으로써 그 사업연도의 소득금액을 줄이는 부정한 행위를 하고 나아가 무신고 또는 과소신고한 경우여야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고인 5 회사는 하수급업체가 피고인 5 회사에 반환하는 금액을 외부에서 파악하지 못하도록 회계처리하지 않기로 하수급업체들과 합의하고, 이를 현금으로 직접 수령하는 등의 방법으로 은밀히 거래한 다음, 위와 같은 방법으로 조성된 자금을 별도의 장부나 기록으로 관리하면서 회사의 공식 장부에는 이를 누락시킴으로써 허위의 장부를 작성하고, 이에 기초하여 피고인 5 회사의 소득을 과소신고하였다. 이와 같은 행위는 적극적인 소득은닉 행위가 수반된 것으로 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. 3) 부외자금 사용 관련 손금 산입 가능 여부 가) 관련 법리 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2569 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 과세관청이 거주자의 당해 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비를 실지조사결정하면서 당초 신고에서 누락된 수입금액을 발견한 경우에 이에 대응하는 필요경비가 별도로 지출되었음이 장부나 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 총수입금액에 대응하는 필요경비 속에 탈루된 수입금액에 대응하는 필요경비도 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이 경우 누락수입에 대응하는 비용에 관한 신고를 누락하였다고 하여 그 공제를 받고자 한다면 그 비용의 필요경비 또는 손금 산입을 구하는 납세의무자가 스스로 그 누락사실을 주장·입증하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도13764 판결 등 참조). 형사소송법의 증명책임 원칙상 익금과 손금을 포함한 포탈세액에 관한 증명책임이 검사에게 있음은 분명하나, 다만 손금은 납세의무자에게 유리한 것이고 그것을 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 증명이 손쉽다는 것을 감안해 보면 납세의무자가 그에 관한 증명활동을 하지 않고 있는 손금에 대해서는 부존재의 확정을 하는 것이 마땅하므로, 손금의 존재 및 액수에 관하여는 납세의무자인 피고인 측이 제출한 증빙자료를 토대로 그 신빙성을 판단하면 충분하고, 검사가 이렇게 해서 인정된 금액을 초과하는 손금이 부존재한다는 것까지 증명하여야 하는 것은 아니다. 나) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설령 이 사건 부외자금 중 일부가 피고인 5 회사의 사업집행에 필요한 용도에 사용되었다고 하더라도, 대부분 그 용도가 금액별로 구체적으로 밝혀져 있지 아니하여 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액이며 나아가 그 익금을 누락한 당해 과세연도에 사용되었다는 점을 인정할 자료가 부족하므로, 이는 손금 산입의 대상이 될 수 없다. ① 피고인은 이 사건 부외자금이 모두 손금 산입이 가능한 회사 경비에 사용되었다고 주장하면서도 피고인 5 회사 임직원의 사실확인서나 진술 외에는 객관적인 증빙자료를 전혀 제출하지 못하고 있다. 피고인이 제출한 증거들에 의하더라도 그 부외자금 사용내역이 추상적인 사실관계에 기초한 추정금액에 불과한 것으로, 이를 시기별, 항목별, 금액별로 나누기 어려워 그것이 어느 연도, 어느 항목의 손금으로 인정될 수 있는지 및 그 용인한도액수를 특정할 수 없다. ② 이 사건 부외자금의 보관·관리 및 출납 업무를 담당한 피고인 1은 검찰에서 “부외자금의 사용처가 대부분 손금 부인되는 경우가 많다. 증빙서류를 첨부하여 정상적인 회계처리가 곤란한 현금성 경비로 사용하였기 때문이다. 부내자금으로 지출하면 전부 접대비 처리되어 손금부인을 당하게 된다.”라는 취지로, 원심 법정에서 “검찰에서 위와 같이 진술한 것은 과세당국에서는 매우 엄격한 잣대로 증빙을 요구하고, 그렇지 않으면 접대비로 간주하려는 경향이 강하다는 의미에서 진술하였고, 어쨌든 회계처리가 곤란한 현금성 경비로 사용하였기 때문에 대부분 손금이 부인된다고 진술한 것으로 기억한다.”라는 취지로 각 진술하였다. ③ 피고인은 이 사건 부외자금 사용처로 턴키공사와 관련한 수주활동비, 재건축·재개발 사업과 관련한 수주활동비, 회사의 각종 행사비용, 공사현장 격려금, 대내외 경조사비 등과 같은 내부경비 등에 사용하였고, 그 사용내역은 접대비, 여비교통비, 복리후생비, 광고선전비 등으로 손금 산입이 가능한 항목이라고 주장한다. 그러나 피고인이 주장하는 위와 같은 사용내역의 대부분은, 설령 당해 사용 사실이 객관적인 증빙에 의하여 확인된다고 하더라도 회사 지급규정 외의 비용으로 법인세법상 손금으로 인정되지 않거나, 접대비로 인정된다고 하더라도 피고인 5 회사는 2001년부터 2015년까지 법인세법상 인정되는 접대비 한도액을 항상 초과하여 집행하였으므로 역시 손금으로 인정될 수 없는 것이다. 4) 조세포탈의 범의 인정 여부 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 피고인이 앞서 본 바와 같은 적극적인 소득은닉 행위를 통하여 이 사건 부외자금을 익금에서 누락시킴으로써 이 사건 부외자금에 관한 조세 포탈이 필연적으로 수반될 수밖에 없다. 설령 이 사건 부외자금 중 일부가 피고인 5 회사의 사업집행에 필요한 용도에 사용되었다고 하더라도 이는 손금 산입의 대상이 될 수 없음 또한 앞서 본 바와 같다. 나아가 피고인의 주장대로 피고인 5 회사가 하수급업체들에게 이 사건 부외자금 조성을 위한 반환금과 관련하여 하수급업체들이 추가로 부담하는 법인세 등 경비를 보전해 주었다고 하더라도, 법인세는 과세표준에 따라 그 세율이 달라지는 등으로 하수급업체들이 추가로 부담하게 된 법인세 총액이 피고인 5 회사가 포탈한 법인세액과 동일하다고 단정하기도 어려우므로, 피고인에게 국가 전체의 조세 수입 감소에 대한 인식이 없었다고 인정할 수 없다. 이러한 사정들 및 이 사건 부외자금의 규모, 조성 기간 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 자신의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하고 이로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 충분히 인식하였다고 판단된다. 5) 소결론 따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 다. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단 가) 관련 법리 보관·관리하던 비자금을 인출·사용하였음에도 그 자금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 당사자가 주장하는 사용처에 그 비자금이 사용되었다고 볼 수 있는 자료는 현저히 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 비자금의 사용행위가 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 추단할 수 있을 것이다. 하지만 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 제시한 경우에는 피고인들이 보관·관리하고 있던 비자금을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 않는 한, 함부로 그 비자금을 불법영득의사로 인출·사용함으로써 횡령하였다고 단정할 것은 아니다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 그러므로 피고인들이 회사의 비자금을 보관·관리하고 있다가 사용한 사실은 인정하면서도 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하는 경우에 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부는, 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 보관 및 관리방식 등에 비추어 비자금이 조성된 후에도 법인이 보유하는 자금의 성격이 유지되었는지 여부, 그 비자금의 사용이 사회통념이나 거래관념상 회사의 운영 및 경영상의 필요에 따른 것으로 회사가 비용부담을 하는 것이 상당하다고 볼 수 있는 용도에 지출되었는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등이 상당한 정도의 객관성과 합리성이 있는 기준에 의하여 정해졌는지 여부를 비롯하여 비자금을 사용한 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 비자금 사용의 주된 목적이 개인적인 용도를 위한 것이라고 볼 수 있는지에 따라 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 2016도9027 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 나) 원심의 판단 원심은, 검사가 제출한 증거에 의하여 이 사건 부외자금이 공소사실과 같은 불법적인 용도로 사용되었음이 밝혀진 부분은 전체 사용기간과 규모에 비해 극히 일부에 불과하고, 이 사건 부외자금 중 상당 부분이 실제 회사의 이익을 위한 용도로 지출되었을 가능성도 인정되므로, 증명책임의 원칙에 따라 부외자금의 개별 사용행위와 관련하여 불법영득의사를 추단하기에 충분한 사정이 있다는 점을 검사가 엄격한 증명에 의해 입증하여야 하며, 단순히 피고인들이 변명하는 사용처에 그 부외자금 전부가 사용되었다고 보기 어렵다거나, 피고인들이 그 부외자금의 사용처를 확인할 수 있는 구체적 내역을 밝히고 그 객관적인 증빙자료를 제출하지 못한다는 사정만으로 11년 4개월여 동안 조성된 302억여 원 상당의 이 사건 부외자금 전부가 회사의 이익과는 무관한 용도로 인출·사용되었다고 추단할 수는 없다고 전제한 후, 이 사건 부외자금의 사용행위 전부에 관한 불법영득의사가 추단된다고 볼 수 없는 이상, 피고인들에게 이 사건 부외자금 사용에 관한 불법영득의사가 있는지 여부는 그 구체적인 용처를 살펴 개별적으로 판단되어야 하는데, 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 부외자금 중 공사 수주와 관련한 불법 로비자금, 대관 로비자금 등과 같은 불법적인 용도로 임의 사용된 부분에 관한 개개의 횡령 범행을 특정하여 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단했다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. ⑴ ① 1998. 4.경부터 2004. 10.경까지 피고인 5 회사의 대표이사로 근무한 공소외 2는 2004. 7. 14. 서울중앙지방법원 2004고합369호로, ‘피고인 3(위 사건으로는 기소되지 않았다) 등과 공모하여 2002. 1.경부터 2003. 10.경까지 사이에 피고인 5 회사가 시행하는 공사의 하수급업체와 공사계약을 함에 있어 실제 공사대금보다 과다 계상된 금액을 지급한 다음 차액을 반환받는 방법으로 조성한 4,368,509,000원(같은 기간 조성된 이 사건 부외자금 76억여 원 중 일부로 보인다)을 업무상 보관하던 중, 2002. 11. 말경부터 2002. 12. 초경까지 사이에 10억 원을 당시 ○○○당 국회의원에 대한 △△그룹의 불법 정치자금 명목으로 사용한 것을 비롯하여, 2002. 1.경부터 2003. 10.경까지 사이에 위 43억여 원을 정치인에 대한 △△그룹 차원의 불법 정치자금, 재건축 조합 관계자 및 부동산 중개업자 등에 대한 불법 로비자금, 일부 임원들에 대한 활동비 등의 용도로 정당한 절차 없이 임의 사용하여 횡령하였다’는 범죄사실로 유죄판결을 선고받아, 그 무렵 그 판결이 확정되었다. ② 피고인 5 회사의 재경부문 회계팀장 공소외 6으로부터 압수한 2002. 7. 22.자 작성의 엑셀 파일(증거순번 133번)에서 국세청 본청, 서울청, 반포, 재경부, 서울시, 서초구, □□시 소속 세무공무원으로 보이는 31명의 성명, 현재 소속, 전 근무지, 직급, 금액(각 50~200만 원, 합계 1,900만 원), 관계(수시자문, 2000년 세무조사, 관계유지, 2002년 국세청 반포감사 자문, 과세표준 문제 등) 등이 정리되어 있는 내역이 발견되었다. ③ 2005. 1.경부터 피고인 5 회사 토목사업본부 기술영업부문 팀장으로 근무하면서 관급 토목공사 수주 관련 영업을 담당한 공소외 7은 본부장 공소외 8의 지시에 따라 2006. 5. 27.경 피고인 5 회사 턴키팀 사무실에서, 공소외 9를 비롯한 피고인 5 회사 현장소장들에게 □□도시개발공사가 발주한 □□ ◇◇산업단지 조성사업 제2공구 공사 대안입찰과 관련하여 설계심사위원으로 선정된 자들에게 제공하라는 취지로 말하면서 5억 원(5,000만 원권 수표 자기앞수표 10장)을 전달하였고, 2006년 하반기 무렵에 □□광역시가 발주한 □□ ☆☆간 연결도로(도로 구간 생략) 1구간 공사 대안입찰과 관련하여 위 현장소장들에게 같은 명목으로 추가로 5억 원(5,000만 원권 자기앞수표 10장)을 전달하였다. 피고인 5 회사의 현장소장 공소외 9는 2006. 5. 29.경 위 ◇◇산업단지 조성사업 관련 입찰의 심사위원으로 선정된 공소외 10에게 1억 원(5,000만 원권 자기앞수표 2장)을 전달하였다. 공소외 10은 위 1억 원을 받은 사실에 대하여 2010. 7. 16. 부산지방법원 2010고합42호로 배임수재죄로 유죄판결을 선고받았다. ⑵ 그러나, ① 피고인들은 공소외 2에 대한 위 판결 상의 횡령 금액 중 불법 정치자금으로 사용된 10억 원 외에 나머지 33억여 원에 대하여는 회사를 위한 용도로 사용되었다고 다투고 있고, 당시 공소외 2도 그 재판과정에서 같은 취지의 주장을 하였던 것으로 보인다. 그런데 이 사건에서 위 판결문 외에 위 33억여 원 부분의 사용처에 관련한 직접적인 증거는 제출된 바 없고, 위 판결문에도 그 부분 사용내역에 관하여는 ‘불법 정치자금, 재건축 조합 관계자 및 부동산 중개업자 등에 대한 불법적인 로비자금, 일부 임원들에 대한 활동비 등의 용도로 임의 사용’이라고 기재되어 있어 피고인들이 인정하는 위 불법 정치자금 10억 원을 제외한 부분과 관련해서는 그 기재 내용만으로 불법영득의사를 인정할 정도로 불법성이 명확하게 드러났다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 사용행위에 관련한 구체적인 내용도 적시되어 있지 않아, 공소외 2에 대해 위와 같은 내용의 형사판결이 확정되었다는 사실만으로 피고인들에 대한 이 사건에서 위 33억여 원이 위 기재와 같은 용도로 사용되었음이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. ② 위 2002. 7. 22.자 엑셀 파일은 그 작성일로부터 무려 14년여 만에 압수되었고, 보관자인 공소외 6도 그 작성 경위와 내용에 대해 기억하지 못한다고 진술하고 있으며, 위 파일 내역상의 관련자들에 대하여 아무런 조사도 이루어진 바 없다. 나아가 그중 일부 항목은 ‘관계’란에 그 명목이 전혀 기재되어 있지 않거나 모호하게 기재(‘관계유지’ 등)되어 있어, 위 파일의 존재만으로는 그 기재의 금원 전부가 실제 세무공무원에게 교부된 것이라 단정하기 어렵고, 실제 교부되었다 하더라도 그 직무관련성 및 대가성 등 불법성 여부를 판단하기도 어렵다. ③ 공소외 7은 원심 법정에서 설계심사위원들에 대한 교부 명목으로 현장소장들에게 전달한 합계 10억 원 상당의 자기앞수표 20장의 출처에 관하여, 그 각 공사의 공동수급체 구성원(□□의 지역업체)인 공소외 23 회사가 마련하여 전달해준 것이라는 취지로 증언하였는데, 그 증언에 의하더라도 이 사건 부외자금이 위와 같이 설계심사위원에 대한 불법 로비자금으로 사용되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 주3) 없다. 그 외에 검사가 제출한 나머지 증거들을 살펴보더라도 이 사건 부외자금이 불법적인 용도로 사용되어 불법영득의사가 있었다고 인정할 만한 신빙성 있는 자료는 찾기 어렵다. 결국 이 사건 부외자금이 공소사실과 같이 불법적인 용도로 사용된 것으로 인정할 수 있는 부분은 2002~2003년경 조성된 부외자금 중 10억 원이 불법 정치자금 명목으로 사용되었다는 것에 불과하다. ⑶ 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 이 사건 부외자금의 조성 규모와 기간, 방법, 관리 방식, 일부 사용처에 관련한 여러 사실과 사정을 종합하여 보면, 이 사건 부외자금 중 상당 부분이 피고인들이 주장하는 회사에 부족한 현금성 경비 등의 용도로 사용되었을 가능성을 합리적 의심의 여지없이 배제하기는 어렵고, 이와 같은 부외자금 사용의 주된 목적은 회사의 운영자금 지출 내지 회사 경영상의 필요에 의한 지출로서 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유에 해당한다고 볼 여지가 있다. ㈎ 이 사건 부외자금은 주로 하도급계약 체결을 담당하는 피고인 5 회사 외주구매본부에서 피고인 5 회사가 수급한 공사에 관하여 하수급업체와 사이에 공사금액을 부풀려 하도급계약을 체결한 다음, 하수급업체에 기성금이 지급되면 그 차액을 현금으로 일률적으로 반환받는 방식으로 조성되었다. 이와 같은 방식의 부외자금의 조성 행위는 피고인 3이 피고인 5 회사 관리본부장으로 전보되기 전부터 회사 전체 차원에서 일반적·관행적으로 이루어진 것으로 보이고, 특정 사업부서에서 공사 수주와 관련한 불법 로비자금 등과 같은 구체적인 용도를 정해놓고 그때그때 필요한 금액을 의도적으로 조성하였다고 볼 만한 정황은 나타난 바 없다. ㈏ 외주구매본부는 위와 같이 부외자금을 조성한 후 그 내역을 표로 정리하여 관리하였고, 피고인 5 회사의 자금 관리 업무를 담당하는 경영지원본부 자금팀에서 외주구매본부로부터 부외자금을 전달받아 경리부서 사무실 내에 공식자금의 현금시재, 유가증권, 기타 중요서류 등을 보관하는 금고에 넣어두었다. 이 부외자금을 사용하고자 하는 부서의 임직원은 부서명, 이름, 금액 등이 기재된 현금보관증을 작성하여 내부결재를 받아 대표이사에게 보고한 후 자금팀에 위 현금보관증을 교부하고 현금을 지급받아 사용하였다. 당시 부외자금 출납업무를 담당한 피고인 1은 두 달에 한 번 정도 부외자금의 입출금 현황 및 잔액에 대해 대표이사에게 보고하였다. 이처럼 이 사건 부외자금의 조성과 사용 주체가 분리되어 있고, 자금 출납을 담당하는 부서 및 임원에 의해 공식적인 회사 자금에 준하여 관리되었으며, 그 집행과정에서도 내부보고 과정을 거쳤던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 부외자금 조성 및 사용에 관여한 임직원들은 이 사건 부외자금을 회사 자금으로 인식하였고 특정 사업부서나 임직원이 임의로 쓸 수 있는 구조는 아니었다. ㈐ 이 사건 부외자금 중 2002. 5~6.경 조성된 부분에 관련한 집행내역(증거기록 6,311쪽)에 의하면, 이 사건 부외자금은 피고인 5 회사의 각 부서의 성격과 규모, 현금성 경비의 필요성 등을 고려하여 골고루 배분되었던 것으로 보이고, 공사 수주와 관련이 없는 부서를 모두 포함하여 회사 전체적으로 부외자금이 배분되었던 것으로 판단된다. ㈑ 피고인들이 주장하는 사용처에 관하여 구체적으로 살펴본다. ① 우선 턴키공사와 관련한 수주활동비에 관하여 본다. 설계·시공 일괄입찰 방식인 턴키공사 입찰에 있어서는 통상 시공능력, 입찰금액, 설계평가점수를 기준으로 낙찰자를 선정하고 설계평가점수는 발주처의 설계평가심의위원회에서 심의를 거쳐 부여되며, 2010년 이전까지는 최대 3,000여명에 이르는 교수, 전문가 등 심사위원후보자들 중에서 설계평가 당일 심사위원이 선정되고, 심의부터 낙찰자 선정까지 단 시일 내에 매우 신속하게 이루어졌으므로, 건설사들로서는 설계평가위원이 선정되기 전부터 심사위원후보자들을 대상으로 사전 홍보활동을 할 필요성이 있었을 것으로 보인다. 피고인 5 회사의 토목사업본부와 건축사업본부는 2004.경부터 2009.경까지 사이에 총 37건의 턴키공사 사업 입찰에 참여하였다. 2005. 1.경부터 토목사업본부에서 근무하면서 2007.경 턴키공사 수주를 위한 홍보활동 업무를 담당한 공소외 12의 원심 법정 및 검찰에서의 진술, 2005. 7.경부터 건축사업본부 건축영업팀에서 근무한 공소외 13의 검찰에서의 진술, 2005. 8.경부터 토목사업본부 토목기획팀에서 근무한 공소외 14의 검찰에서의 주4) 진술 등에 의하면, 위와 같이 턴키공사 수주를 위한 사전 홍보활동에 필요한 경비 중 일부는 공식자금 외에 이 사건 부외자금에서도 지원되었던 것으로 보인다. 장차 설계평가심의위원으로 선정될 수 있다는 가능성을 염두에 두고 친밀감을 높이기 위해 식사를 하거나 소정의 선물을 전달하는 등의 홍보활동이 모두 통상의 기업 활동의 범주를 벗어난 것으로서 뇌물공여나 배임증재 등의 행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다. ② 재건축·재개발 사업과 관련한 수주활동비에 관하여 본다. 피고인 5 회사가 영위하는 사업 중 주택 관련 사업이 전반적으로 전체 매출에서 가장 큰 비중을 차지하고 있고, 피고인 5 회사는 2002년경부터 2010년경까지 사이에 총 73건의 재개발·재건축 사업에 참여하였다. 재건축·재개발 사업의 경우 시공사를 조합원 총회를 통하여 선정하므로 건설사들은 다수의 조합원들의 표심을 얻기 위하여 소속 직원들을 사업장에 파견하여 조합원들을 상대로 시공능력 등 사업 참여 조건에 관하여 홍보활동을 하도록 하였다. 2002. 4.경부터 주택사업본부에 근무하면서 재건축·재개발 사업의 수주 업무를 담당한 공소외 17의 원심 법정 및 검찰에서의 진술, 2006년경부터 2010년경까지 주택사업본부에서 재건축·재개발 사업을 담당한 공소외 18의 검찰에서의 진술, 2008년경부터 주택사업본부장으로 근무한 공소외 19의 원심 법정에서의 주5) 진술, 실제 피고인 5 회사가 2007년경 참여한 □□ ◎◎◎◎◎◎아파트 재건축사업과 관련하여 소속 직원 300명을 □□에 파견하여 3,750명에 이르는 조합원들을 상대로 홍보활동을 한 사실이 있는 점, 위 ㈐항의 2002. 5~6.경 부외자금의 집행내역에 의하면 피고인 5 회사가 □□ ◁◁동 재건축사업을 추진할 무렵인 2002년 중반경 주택사업팀에 부외자금 5,000여만 원이 배분되기도 한 점 등에 비추어 재건축·재개발 사업을 수주하기 위한 홍보활동에 필요한 경비 중 일부는 공식자금 외에 이 사건 부외자금에서도 지원되었던 것으로 보인다. ③ 다음으로 공사현장의 운영과정에 필요한 현금성 경비(돌관비)에 관하여 본다. 2000. 4.경부터 2008.경까지 아파트, 대형마트 등 공사현장에서 현장소장으로 근무한 공소외 20의 돌관비에 관한 원심 법정에서의 주6) 진술, 피고인 5 회사는 피고인들이 이 사건 부외자금을 돌관비 명목으로 사용하였다고 주장하는 2002년경부터 2004년경까지 무렵에 100여개의 공사 현장을 상시 운영하고 있었고, 위 ㈐항의 2002. 5~6.경 부외자금의 집행내역에 의하면 2개월 동안 공사현장으로 4억 8,000여만 원이 배분되기도 한 점, 공사현장의 운영 특성상 그 소요경비를 모두 예산에 미리 반영하여 처리할 수 없거나 현실적으로 증빙을 일일이 갖추기 어려운 경우가 있어 현금성 경비의 필요성을 충분히 수긍할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 부외자금 중 일부는 위와 같은 돌관비 명목으로 공사현장에 지원되었을 가능성이 있으며 이는 공사현장의 원활한 운영을 도모하기 위한 비용으로 볼 수 있다. ④ 마지막으로 회사의 각종 행사비용, 공사현장 격려금, 대내외 경조사비 등과 같은 내부경비에 관하여 본다. 피고인 5 회사 직원인 공소외 12, 공소외 17, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 19의 회사 내부경비에 관한 검찰 내지 원심 법정에서의 진술, 회사의 각종 공식 행사비용에 대하여는 별도의 예산이 책정되어 있지 않았고, 그 행사의 규모(2009년 기준 피고인 5 회사의 총 직원은 2,000여명이었고 그 후로도 비슷한 수준이 유지되었다)나 횟수 등에 비추어 일반 복리후생비 예산만으로 이를 감당하기는 다소 부족했을 것으로 보이는 점, 회사의 공식예산으로 대표이사의 현장방문 시 격려금이 책정되어 있었으나 그 금액(국내 현장 기준 1인당 8만 원 정도)이 비교적 적었고 각 사업부서 임원들에게는 별도로 책정되어 있지 않았던 점, 회사에서 일률적으로 지급되는 내부 경조사비나 접대비로 처리되는 외부 경조사비 외에 대표이사 등 임원들이 직원들의 사기 진작 차원이나 거래처와의 유대관계 유지를 위하여 추가로 경조사비를 마련할 필요도 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 부외자금에서 임원들의 활동비나 경조사비와 같은 내부경비 명목으로 일부 조달되었을 가능성이 있고, 이러한 비용 전액이 회사의 업무와 관련 없이 순수하게 임원들 개인의 평판과 위상을 높이기 위한 목적에서 지출된 것이라 단정하기는 어렵다. ㈒ 이 사건 부외자금 중 10억 원이 2002. 11. 말경부터 같은 해 12. 초경까지 사이에 불법 정치자금 명목으로 쓰인 사실은 인정된다. 그러나 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인들이 위 범행에 가담하였다고 인정하기 어렵다. 설령 피고인들이 위 범행에 가담하였다고 하더라도, 이 부분 범행은 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 부칙 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효가 7년인데, 이 부분 공소는 범행종료일인 2002. 12.경으로부터 7년이 경과한 후인 2016. 10. 19. 제기되어 공소시효가 완성되었다(다만 원심이 간과하였으나, 형사소송법 제253조 제2항에 따라 공범인 공소외 2에 대하여 공소가 제기된 2004. 4. 12.부터 그 판결이 확정된 2004. 7. 22.까지의 기간인 3개월 11일 동안 공소시효가 정지되었는데, 이를 감안하더라도 공소시효는 완성되었다). 다) 당심의 판단 ⑴ 무죄 부분 이 부분 공소사실 중 2006. 10. 19. 이후 범행에 관한 부분에 관하여 본다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 여기에 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 부분 원심 판단에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다. ① 이 사건 부외자금은 그 성격상 영수증 등과 같은 객관적 증빙자료를 남기거나 정상적인 회계처리를 하지 않는 것이 전제되어 있으므로, 단순히 피고인들이 구체적인 사용처에 대한 객관적인 증빙자료를 제시하지 못하였다는 사정만으로 쉽사리 불법영득의 의사가 인정된다고 볼 수 없다. ② 이 사건 부외자금은 구체적 용도를 정해놓고 그때그때 필요한 금액을 의도적으로 조성한 것이 아니라, 피고인 5 회사와 하도급계약을 체결한 하수급업체로부터 공사대금 중 일부를 되돌려 받는 방식에 따라 일반적·관행적으로 조성되었으므로, 설령 그 사용처에 대한 정상적인 회계처리가 가능하였다거나 관련 예산이 남아있었다고 하더라도, 회사 업무에 필요한 현금성 경비의 집행에 이 사건 부외자금이 정상적인 회계처리 없이 사용될 여지가 있었다. ⑵ 면소 부분 이 부분 공소사실 중 2006. 10. 18.까지 범행에 관한 부분에 관하여 본다. 앞에서 본 바와 같이 2006. 10. 19. 이후 범행은 범죄의 증명이 없으므로 이 부분을 제외한 2006. 10. 18.까지 범행에 대하여 공소시효 완성 여부를 판단하여야 한다. 이 부분 범행은 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 유기징역이므로 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 부칙 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제2호에 따라 그 공소시효가 10년인데(다만, 2006. 5. 1.부터 범행에 가담한 피고인 4의 경우 횡령액이 50억 원에 미치지 못하여 그 공소시효가 더 짧다), 이 부분 공소는 범행종료일인 2006. 10. 18.로부터 10년이 이미 경과한 후인 2016. 10. 19. 제기되어 공소시효가 완성되었다. ⑶ 소결론 포괄일죄의 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에 대하여 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소 부분은 판결 이유에서만 설명하는 것이 옳다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11324 판결 등 참조). 이 부분 공소사실 중 2006. 10. 18.까지 범행에 관한 부분은 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고하여야 하나, 원심이 이와 포괄일죄 관계에 있는 이 부분 공소사실 중 2006. 10. 19. 이후 범행에 관한 부분에 대하여 무죄를 선고한 이상 주문에서 따로 선고하지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 회사에 대한 각 조세범처벌법위반의 점에 대한 판단 가) 피고인 1 ⑴ 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). ⑵ 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 2001. 11.경 피고인 5 회사에 경리부 회계과 경리부장으로 입사한 후 2003. 3.경 경리팀 회계담당 임원, 2004. 12.경 인사팀장 및 재경팀장, 2009. 3.경 경영지원실장, 2011. 3.경 경영지원본부장, 2014. 2.경부터 부사장 등으로 근무하였다. 피고인 5 회사의 경리부장, 재경팀장은 세무신고를 포함한 회계업무, 자금업무 등을 담당하고, 경영지원실장, 경영지원본부장은 회계팀이 소속된 재경부문을 관장한다. ② 피고인은 2003. 4.경부터 이 사건 부외자금의 보관·관리 및 출납 업무를 주도적으로 담당하였다. 2008. 1.부터 2012. 12.까지 주택사업본부장으로 근무한 공소외 19는 검찰에서 “2008. 1.경 본부장으로 취임한 후 관리비 부족에 대하여 피고인에게 문의하였더니, 피고인이 ‘대표이사에게 부족한 금액을 보고하고, 저에게 타 쓰십시오’라고 이야기했다.”라는 취지로 진술하였고, 피고인 2는 검찰에서 “피고인이 대표이사의 명을 받아 부외자금의 사용처를 관리하는 것을 알고 있다.”라는 취지로 진술하였다. 피고인은 부외자금 입금과 관련하여 메모지를 작성하고, 부외자금 출금과 관련하여 현금보관증을 징구하였으며, 두 달에 한 번 정도 부외자금의 입출금 현황 및 잔액을 대표이사에게 보고하였다. ③ 앞서 본 바와 같이 피고인은 검찰에서 “부외자금의 사용처가 대부분 손금 부인되는 경우가 많다. 증빙서류를 첨부하여 정상적인 회계처리가 곤란한 현금성 경비로 사용하였기 때문이다. 부내자금으로 지출하면 전부 접대비 처리되어 손금부인을 당하게 된다.”라는 취지로, 원심 법정에서 “검찰에서 위와 같이 진술한 것은 과세당국에서는 매우 엄격한 잣대로 증빙을 요구하고, 그렇지 않으면 접대비로 간주하려는 경향이 강하다는 의미에서 진술하였고, 어쨌든 회계처리가 곤란한 현금성 경비로 사용하였기 때문에 대부분 손금이 부인된다고 진술한 것으로 기억한다.”라는 취지로 각 진술하였다. ④ 피고인은 2006년경부터 재경팀장, 경영지원실장 직무대행, 경영지원실장, 경영지원본부장으로서 피고인 5 회사의 법인세 신고 업무에 관여하여 왔다. 피고인은 이 사건 부외자금의 존재, 액수와 그 사용처, 이 사건 부외자금을 익금으로 처리하지 아니한 사정 등을 알고 있었다. 2011년부터 2016년까지 피고인 5 회사의 과세표준, 세액 산정 등 법인세 신고 업무 담당한 경영지원실 재경부문 회계팀 직원 공소외 22는 당심 법정에서 “법인세 신고 업무와 관련하여 결재권자인 대표이사나 경영지원본부장인 피고인 등으로부터 어떤 지시를 받은 적은 없다. 당시 이 사건 부외자금의 존재를 알지 못했다.”라고 진술하였다. ⑶ 판단 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 부외자금 관리 및 법인세 신고 업무를 담당하면서 이 사건 부외자금 관련 법인세를 포탈하기로 대표이사 피고인 3 등과 모의하고 그 역할을 분담함으로써 이 부분 법인세 포탈 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 이 점을 지적하는 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다. 나) 피고인 2 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 당시 하도급계약 체결을 담당하는 피고인 5 회사 외주구매본부에 근무하면서 이 사건 부외자금 조성에 관여한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 검사가 제출하는 증거들을 살펴보더라도, 이 사건 부외자금 조성 당시 피고인에게 피고인 5 회사의 법인세를 포탈할 의사가 있었다거나 피고인이 이 사건 부외자금의 사용이나 법인세 신고 업무에 주도적인 역할을 담당하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 오히려 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 하수급업체와의 거래에서 조성된 이 사건 부외자금을 피고인 1에게 넘겨준 이후에는 이 사건 부외자금의 관리나 사용에 관하여 더 이상 관여하지 않은 사실, 피고인은 피고인 5 회사 내에서 법인세 신고 업무와는 무관한 업무를 담당해 온 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 부외자금의 조성 행위에 관여하였다는 사실만으로 이 부분 공소사실과 같이 회사의 법인세를 포탈하는 범행에 공동가동의 의사를 가지고 이에 기한 기능적 행위지배를 하였다고 단정할 수는 없다. 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다. 다) 피고인 5 회사 위 가)항에서 본 바와 같이 피고인의 사용인인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 법인세를 포탈하였음이 인정되므로, 피고인도 양벌규정에 따라 피고인 1의 법인세 포탈 범행에 따른 형사책임을 부담한다. 이 점을 지적하는 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다. 3) 피고인 2의 배임수재의 점 가) 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소외 1로부터 이 부분 공소사실 기재 각 금품과 향응을 취득한 사실은 인정하면서도, 피고인이 공소외 1로부터 부정한 청탁을 받았다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. ① 피고인 5 회사는 원칙적으로 등록된 협력업체 중에서 최저가 경쟁입찰을 통하여 피고인 5 회사에 가장 유리한 업체를 하수급업체로 선정해오고 있었고, 공소외 3 회사도 협력업체로 선정된 후에 대부분 다수 협력업체들과 사이에 정상적인 경쟁입찰을 거쳐 이 사건 공사에 관한 하수급업체로 선정되었던 점, 피고인에게 납품업체 선정권한이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 1이 피고인에게 ‘피고인 5 회사의 시공현장에 건설자재 등을 납품할 수 있도록 도와 달라’는 취지로 부탁하였다고는 인정하기 어렵다. ② 공소외 1이 피고인에게 공소외 3 회사가 이 사건 공사와 관련하여 피고인 5 회사의 협력업체 목록에 들어갈 수 있게 도와 달라는 취지의 부탁을 하였다고 하더라도, 피고인 5 회사가 발주하는 공사에 관하여 납품업체로 선정되기 위해서는 경쟁입찰을 거쳐야 하므로 피고인 5 회사의 협력업체에 등록된다는 것만으로 곧바로 건설자재 납품과정에서의 정당한 경쟁이 배제된다거나 우선적인 지위가 부여된다고 보기는 어려운 점, 피고인이 수수한 금품과 향응이 피고인과 공소외 1 사이에 친분관계에서 제공된 것으로 볼 수도 있어서 이를 거래의 청렴성을 해할 정도의 부정한 청탁의 대가로서 수수된 것이라고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피고인 5 회사로부터 위탁받아 담당하는 사무와 관련하여 적법하고 정상적인 처리범위를 넘어 사회상규나 신의성실의 원칙에 어긋나는 정도의 부정한 청탁을 받았고 그 대가로서 금품 등을 교부받았다고 인정하기 부족하다. 나) 당심의 판단 ⑴ 관련 법리 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). ⑵ 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 2012년경 피고인 5 회사가 시공하는 각종 공사의 외주구매, 하수급업체 선정 및 계약 체결 등 건축자재의 납품업체를 결정하는 업무를 담당하는 외주구매본부 외주부문장(2013. 2.경 이후부터는 외주구매본부장)으로 근무하고 있었다. ② 피고인 5 회사는 당시 공소외 24 주식회사가 발주한 (공사 명칭 생략) 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 시공하고 있었는데, 당시 건축자재의 대리점 영업을 하는 공소외 25 회사, 공소외 26 회사, 공소외 27 회사을 운영하던 공소외 1은 공소외 3 회사의 건설자재가 이 사건 공사에 납품될 경우 공소외 3 회사로부터 그 알선 수수료를 받기로 약정하였다. ③ 이에 공소외 1은 피고인 5 회사 외주구매본부에서 피고인의 상사로 근무하다가 2009년경 퇴직한 이후 공소외 25 회사에서 부회장직을 맡고 있던 공소외 5의 소개로, 2012년 말경 서울 서초구 반포동에 있는 상호 불상의 식당에서 공소외 5와 함께 피고인을 처음 만났다. 위 식사 자리에서 피고인에게, 공소외 5는 “공소외 1이 건축자재를 납품하는 일을 하고 있으니 잘 좀 챙겨 달라.”라는 취지로, 공소외 1은 “앞으로 잘 좀 부탁드립니다.”라는 취지로 말하였고, 공소외 1은 미리 준비해 간 현금 100만 원을 피고인에게 주었다. 이와 관련하여 공소외 1은 검찰에서 “피고인 2가 피고인 5 회사 외주구매를 총괄하는 본부장으로 온다고 하여 영업상 피고인 2와 친해져야겠다고 마음먹었다. 공소외 5의 조언에 따라 피고인 2가 부담을 느끼지 않을 정도인 현금 100만 원을 준비했다.”라고 진술하였다. ④ 피고인 5 회사는 원칙적으로 등록된 협력업체 중에서 최저가 경쟁입찰을 통하여 하수급업체로 선정해오고 있었는데, 공소외 3 회사는 당초 피고인 5 회사의 협력업체로 등록되어 있지 않아 이 사건 공사에 건설자재를 납품할 수 없었다. ⑤ 협력업체 등록, 관리 및 평가 등 협력업체 관련 업무는 피고인이 소속된 외주구매본부에서 주관하였는데, 피고인은 외주구매본부 책임자로서 새로운 업체를 협력업체로 추천하여 등록시킬 수 있었다. 하수급업체 최종 선정 업무도 외주구매본부에서 주관하였는데, 최저가 경쟁입찰을 통해 하수급업체를 선정하는 경우에도 입찰금액의 적정성, 견적근거의 타당성 등에 관한 평가가 이루어졌다. ⑥ 공소외 1이 위와 같이 공소외 5의 소개로 피고인을 알게 된 후 공소외 3 회사가 피고인 5 회사의 협력업체로 등록되었다. 공소외 3 회사는 주로 경쟁입찰을 거쳐 이 사건 공사에 관한 하수급업체로 선정되어 2016년경까지 이 사건 공사에 지속적으로 건축자재를 납품하였다. 이에 따라 공소외 1은 공소외 3 회사로부터 그 알선수수료 명목으로 최소 약 21억 5,000여만 원을 지급받았다. ⑦ 그 과정에서 공소외 1은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인의 골프 여행경비 150만 원 상당을 대신 내주고, 피고인의 처 생일 선물 명목으로 시가 500만 원 상당의 샤넬 가방을 교부하였으며, 피고인의 큰 딸 축의금 명목으로 텔레비전 구입비용 280만 원을 송금하였고, 시가 100만 원 상당의 시계를 피고인에게 주었다(별지 범죄일람표Ⅲ 순번 2 내지 5). 이 부분 공소사실과 같은 금품과 향응 이외에도 공소외 1은 피고인 부부의 중국 골프여행 경비를 대신 부담해 준다거나 피고인의 딸 2명의 취업을 도와주기도 하였다. ⑧ 위와 같은 금품 및 향응 제공과 관련하여, 공소외 1은 검찰에서 “영업을 위해서 피고인에게 금품과 향응을 제공하였다.”라는 취지로, 검찰 및 원심 법정에서 “피고인의 처에게 샤넬 가방을 준 것은 피고인의 처에게 호감을 얻는 것이 가장 빠른 영업 방법이라고 판단했기 때문이다.”라는 취지로 각 진술하였다. 공소외 1은 위와 같은 금품수수 사실이 외부에 드러나는 것을 막기 위하여 자신의 직원인 공소외 28 명의 계좌를 통하여 위 텔레비전 구입비용 280만 원을 피고인의 사위 명의 계좌로 송금하였다. ⑨ 공소외 1은 검찰에서 “공소외 3 회사가 이 사건 공사에 건설자재를 납품할 수 있었던 것은 내가 피고인에게 부탁하여 피고인이 도와주었기 때문이다.”라는 취지로 진술하였다. ⑶ 판단 위 인정사실에 의하면, 공소외 1은 협력업체 등록 및 하수급업체 선정 등의 업무를 주관하는 부서의 책임자인 피고인에게 공소외 3 회사를 하수급업체로 선정시키기 위한 목적 아래 의도적으로 접근하여 처음 만나는 자리에서 현금 100만 원을 교부하였고, 이에 공소외 3 회사가 피고인 5 회사의 협력업체로 등록되어 상당한 규모의 하도급계약을 체결하게 되었으며, 그 과정에서 막대한 이익을 얻은 공소외 1은 피고인에게 이 부분 공소사실과 같이 사교적 의례를 벗어나는 합계 1,130만 원 상당의 금품과 향응을 제공하였을 뿐만 아니라 여행경비, 자녀 취업 알선 등 다양한 이익을 반복적으로 제공하였다. 이러한 사정들에다가 피고인과 공소외 1의 관계는 공소외 1의 영업 목적에 따라 의도적으로 형성된 관계인 점, 위와 같은 재물이나 재산상 이익이 은밀한 방법으로 제공된 점, 공소외 1이 제공한 재물이나 재산상 이익이 모두 피고인 개인에게 귀속된 점 등을 보태어 보면, 공소외 1이 피고인에게 명시적으로 내지는 적어도 묵시적으로나마 ‘피고인 5 회사의 시공현장에 건설자재 등을 납품할 수 있도록 도와 달라’는 취지의 청탁을 하였다고 봄이 상당하고, 나아가 이는 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 보아야 한다. 이 점을 지적하는 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 무죄부분 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 피고인 4에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다. 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄부분 및 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 회사에 대한 각 조세범처벌법위반의 점에는 공소장변경으로 인한 직권파기사유가 있고, 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 피고인 1, 피고인 5 회사에 대한 각 조세범처벌법위반의 점 및 피고인 2에 대한 배임수재의 점에는 검사의 항소가 이유 있어 각 파기사유가 있으므로, 피고인 3 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄부분 및 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사에 대한 각 조세범처벌법위반의 점, 피고인 2에 대한 배임수재의 점에 대한 무죄부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실(주7)】 주7) 범죄사실 1. 피고인 1, 피고인 3 피고인 5 회사는 건축업, 토목업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 1은 △△그룹 기획조정실에서 근무하다가 2001. 11.경 피고인 5 회사에 경리부장으로 전보된 후, 재경팀장, 경영지원실장 등을 거쳐 2014. 2. 1. 경영지원본부장 및 주택사업본부장을 겸임하는 부사장으로 근무하다가 2017. 2.경부터 현재까지 대표이사로 재직하며 피고인 5 회사의 회계 및 자금 관계 업무를 총괄하였다. 피고인 3은 2001. 10.경부터 2004. 9.경까지 피고인 5 회사의 총무, 재무, 외주 관련 업무 등을 총괄하던 관리본부장, 2004. 10.경부터 2009. 3.경까지 대표이사로 재직하며 피고인 5 회사의 경영을 총괄하였다. 피고인 3은 자재팀(현 외주구매본부) 자재구매담당 이사인 공소외 4에게 협력업체와의 하도급계약을 이용하여 비자금을 조성할 것을 지시하였고, 공소외 4는 자재부장 공소외 5에게, 공소외 5는 자재과장인 피고인 2에게, 피고인 2는 자신의 후임인 자재팀 구매담당인 피고인 4에게 각각 협력업체들과 하도급계약을 체결함에 있어 공사비를 부풀려 지급한 후 그 차액만큼을 현금으로 돌려받아 비자금을 조성하라고 지시하고, 이후 조성된 비자금은 공소외 4, 공소외 5가 당시 총무담당 이사인 공소외 29에게 전달하여 경리부장인 피고인 1이 이를 관리하도록 지시하였다. 피고인 1은 위와 같이 전달받은 비자금을 보관하다가 대표이사의 지시에 의해 이를 출납하는 업무를 담당하였다. 이에 따라 피고인 2, 피고인 4가 2007년경 협력업체와 하도급계약을 체결함에 있어 공사금액을 부풀려 하도급계약을 체결한 후 그 차액 합계 2,532,526,374원을 리베이트 명목 등으로 돌려받았음에도, 이를 외부에서 파악하지 못하도록 회계처리하지 않기로 하수급업체들과 합의하고 위 반환금을 현금으로 직접 수령하는 등의 방법으로 은밀히 거래하면서 이를 익금으로 산입하는 조치를 취하지 아니한 채 위와 같은 방법으로 조성된 자금을 별도의 장부나 기록으로 관리하면서 회사의 공식 장부에는 이를 누락시킴으로써 허위의 장부를 작성하여 위 차액 상당의 소득을 적극적으로 은닉하였다. 피고인들은 공모하여 2008. 3.경 피고인 5 회사의 2007년도 귀속분 법인세 과세표준에 위 차액 상당액을 익금으로 산입하지 아니하고 그 무렵 법인세 납부기한을 경과하게 하는 방법으로 633,131,594원을 포탈한 것을 비롯하여, 그때부터 2009. 3.경까지 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 1, 2 기재와 같이 하수급업체에 공사대금을 부풀려 지급한 후 그 차액을 다시 돌려받았음에도 불구하고 각 다음 해 3. 31.까지 법인세 과세표준에 그 차액 상당액을 익금으로 산입하지 않는 등 위와 같은 방법으로 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 합계 1,567,123,344원의 법인세를 포탈하였다. 피고인 1은 피고인 5 회사 전 대표이사 공소외 30(2009. 3.경부터 2014. 1.경까지 재직), 공소외 31(2014. 2.경부터 2017. 2.경까지 재직)과 공모하여 2010. 3.경부터 2014. 3.경까지 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 3 내지 6 기재와 같이 하도급업체에 공사대금을 부풀려 지급한 후 그 차액을 다시 돌려받았으면 이를 익금에 산입하여야 함에도 불구하고, 각 다음 해 3. 31.까지 법인세 과세표준에 그 차액 상당액을 익금으로 산입하지 않는 등 위와 같은 방법으로 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 합계 1,000,912,000원의 법인세를 포탈하였다. 2. 피고인 5 회사 피고인은 2010. 3.경, 2012. 3.경, 2013. 3.경, 2014. 3.경 그 대표자인 공소외 30, 공소외 31 및 사용인인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 제1항 기재와 같은 방법으로 법인세를 포탈하였다. 3. 피고인 2 피고인은 1988. 7.경 피고인 5 회사에 입사하여, 자재관리과장, 외주팀장, 외주부문장 등을 거쳐 2013. 2.경 외주구매본부장으로 근무하면서 피고인 5 회사가 시공하는 각종 공사의 외주구매, 하도급 업체 선정 및 계약 체결, 공사대금 수수 등의 업무를 담당하였다. 피고인은 2012년 말경 서울 서초구 반포동에 있는 상호 불상의 식당에서 피고인 5 회사에 타일 등 건설자재를 납품하는 공소외 25 회사의 대표이사 공소외 1로부터 ‘피고인 5 회사의 시공현장에 건설자재 등을 납품할 수 있도록 도와 달라’는 취지의 부탁과 함께 현금 100만 원을 건네받은 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 7.경까지 별지 범죄일람표 Ⅲ 기재와 같이 공소외 1로부터 금품 내지 향응을 제공받았다. 이로써 피고인은 피고인 5 회사의 외주구매 담당자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 1,130만 원 상당의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 원심 및 당심 법정진술 1. 증인 공소외 5, 공소외 4, 공소외 1의 각 원심 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 범칙혐의자 심문조서 1. 공소외 19, 공소외 32, 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 33의 진술서, 공소외 6의 진술서 사본 1. 각 고발서 1. 파트너사 관리 화면(증거기록 제3,870쪽), 각 접대비 조정명세서(증거기록 제8,064~8,078쪽), 입금목록표 및 영수증, 피고인 5 회사 매출 비자금 조성 정리내역(증거기록 제8,346~8,357쪽) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[각 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 1, 2 과세연도 2007년, 2008년 부분, 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함], 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11136호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조[별지 범죄일람표Ⅱ 순번 3 과세연도 2009년 부분, 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함], 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(각 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 4 내지 6 과세연도 2011년 내지 2013년 부분, 징역형 선택) 나. 피고인 2: 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 3: 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[각 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 1, 2 과세연도 2007년, 2008년 부분, 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함] 라. 피고인 5 회사: 조세범 처벌법 제18조, 제3조 제1항 제2호(별지 범죄일람표Ⅱ 순번 3 과세연도 2009년 부분), 각 조세범 처벌법 제18조, 제3조 제1항 본문(각 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 4 내지 6 과세연도 2011년 내지 2013년 부분) 1. 경합범가중 가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항, 조세범 처벌법 제20조[징역형에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 2 과세연도 2008년 부분 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범가중, 벌금형에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호의 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 합산] 나. 피고인 3: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항[징역형에 대하여는 범정이 더 무거운 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 2 과세연도 2008년 부분 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범가중, 벌금형에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호의 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 합산] 다. 피고인 5 회사: 형법 제37조 전단, 조세범 처벌법 제20조(형법 제38조 제1항 제2호의 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 조세범처벌법위반죄에 정한 벌금형을 합산) 1. 작량감경 피고인 1, 피고인 3: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형이유 중 유리한 정상 각 참작) 1. 노역장유치 피고인 1, 피고인 3: 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 각 참작) 1. 추징 피고인 2: 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제3항 후문 【양형의 이유】 1. 피고인 1, 피고인 3 이 사건 범행은 피고인 5 회사가 하수급업체들로부터 하도급 공사대금 중 일부를 되돌려 받아 부외자금을 조성·사용하고 그 과정에서 조성된 부외자금을 장부에 고의로 누락시키는 방법으로 법인세를 포탈한 것으로, 피고인 3은 대표이사로서 이 사건 범행을 주도하였고, 피고인 1은 피고인 5 회사의 회계, 경리 및 자금 관계 업무를 담당하는 임원으로서 대표이사의 변경에도 불구하고 가장 오랫동안 이 사건 범행에 관여하였다. 피고인 5 회사는 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 하수급업체들에게 공사대금 일부를 피고인 5 회사에 되돌려 주는 내용의 계약을 체결하도록 강요하였다. 이 사건 범행은 장기간에 걸쳐 조직적으로 이루어졌고, 그 포탈세액이 피고인 1의 경우 합계 25억여 원, 피고인 3의 경우 합계 15억여 원에 이르는 거액이다. 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 범죄로서, 일반 국민들의 납세의식에도 악영향을 끼칠 수 있다는 점에서 사안이 중대하다. 이러한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 이 사건 범행으로 포탈된 조세가 모두 납부되었다. 피고인들이 이 사건 범행을 통하여 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보인다. 피고인 5 회사는 2013. 5.경 이후부터는 이와 같은 부외자금의 조성 및 사용을 중단하였다. 피고인 1은 아무런 전과가 없는 초범이고, 피고인 3에게는 벌금형을 넘는 전과가 없다. 피고인들의 사회적 유대관계가 분명하다. 피고인 3은 만 70세의 고령으로 협심증 등으로 건강상태가 좋지 못하다. 이러한 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 이 사건 범행은 피고인 5 회사의 외주구매, 하수급업체 선정 등의 업무를 담당하는 피고인이 피고인 5 회사의 하수급업체로 선정되기 위하여 접근한 공소외 1로부터 부정한 청탁을 받고 반복적으로 금품과 향응을 제공받은 것으로 그 죄질이 좋지 못하다. 피고인은 공소외 1과의 첫만남에서부터 현금 100만 원을 받기 시작하여 여러 차례에 걸쳐 공소외 1로부터 금품, 향응과 이익 등을 제공받았는데, 기소된 금품과 향응의 합계액만도 1,130만 원에 이른다. 피고인은 이 사건 수사가 개시되자 공소외 1에게 휴대전화를 버리라고 이야기하는 등 적극적으로 증거은폐를 시도하였다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 아무런 전과가 없는 초범이다. 피고인의 적극적 요구에 따라 이 사건 범행이 이루어진 것으로 보이지는 않는다. 피고인 5 회사가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인의 사회적 유대관계가 분명하다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 5 회사 피고인의 대표자들 및 사용인들이 10년이 넘는 오랜 기간 동안 하수급업체들로부터 하도급 공사대금 중 일부를 되돌려 받아 부외자금을 조성·사용하고 그 과정에서 조성된 부외자금을 장부에 고의로 누락시키는 방법으로 법인세를 포탈하였다. 피고인의 대표이사였던 공소외 2 및 피고인이 2004. 7.경 동일한 방법으로 법인세를 포탈하여 형사처벌을 받았음에도, 부외자금 조성 및 사용을 중단하지 아니한 채 이 사건 범행을 계속하였다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 이 사건 범행으로 포탈된 조세가 모두 납부되었다. 피고인은 2013. 5.경 이후부터는 이와 같은 부외자금 조성 및 사용을 중단하였다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분(피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 조세범처벌법위반의 점)】 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 별지 ‘공소사실 변경’의 해당 부분 기재와 같다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 제2의 다. 2) 나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. [별지 생략] 판사 김문석(재판장) 진광철 배용준 주1) 이와 같이 공사금액을 부풀리는 방식은 주로 관급공사에서 사용되었으나, 관급공사에만 한정된 것은 아니었다. 주2) 계좌이체로 반환금을 수수하는 경우가 간혹 있었으나, 이 경우에는 제3자의 계좌 등을 이용하는 방법을 택하였다. 주3) 위 사건의 판결문(부산지방법원 2010고합42) 5~6쪽에도 “공소외 9가 피고인에게 건넨 수표 2장은, 당시 피고인 5 회사 주식회사 상무였던 공소외 8이 이 사건 입찰에 공동수급인으로 참가한 공소외 23 주식회사의 대표이사 공소외 11로부터 평가심의위원들에 대한 로비 등에 사용한다는 명목으로 교부받은 5,000만 원권 자기앞수표 10장 중 일부인데”라고 기재되어 있다(증거목록 순번 281번). 주4) 2008년부터 2009년까지 토목사업본부에 근무하면서 턴키공사 수주를 위한 홍보활동 업무를 담당한 공소외 15의 당심 법정에서의 진술, 2008. 1.부터 2009. 4.까지 토목사업본부장으로 근무한 공소외 16의 당심 법정에서의 진술도 같은 취지이다. 주5) 2004. 12.부터 2008. 1.까지 주택사업본부장으로 근무한 공소외 16의 당심 법정에서의 진술도 같은 취지이다. 주6) 2002년부터 2004년까지 토목사업본부 현장소장으로 근무한 공소외 12의 원심 법정에서의 진술도 같은 취지이다. 주7) 피고인들에 대한 공소사실을 피고인들의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 일부 정정하거나 수정하였다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2017노2465 (3238942)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

건설산업기본법 시행령 제34조

건설산업기본법 제31조

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조

형사소송법 제249조 제253조 제325조 제326조 제364조