전원재판부 2017헌마374, 2019. 2. 28., 기각

【판시사항】 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 현역병에 비하여 사회복무요원을 합리적 근거 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이다. 현역병은 엄격한 규율이 적용되는 내무생활을 하면서 총기ㆍ폭발물 사고 등 위험에 노출되어 있는데, 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같은 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있으며, 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 사회복무요원에게 현역병의 봉급과 동일한 보수를 지급하면서 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 추가로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 【심판대상조문】 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제1항 본문 【참조조문】 헌법 제11조 제1항 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제18조 제1항, 제33조 제2항 제4호 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것) 제30조 제1항 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제58조 제1항, 제62조 제2항, 제4항 국가공무원 복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정된 것) 제9조 제1항, 제2항 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정된 것) 제23조 제2항 사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것) 제18조 제4항 본문, 제28조 제1항 본문, 제2항 제1호, 제41조 제2항, 제3항 본문 【참조판례】 헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75 헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133 헌재 2012. 10. 25. 2011헌마307, 판례집 24-2하, 38, 64-65 헌재 2015. 2. 26. 2013헌바419, 판례집 27-1상, 166, 173 헌재 2015. 5. 28. 2013헌마343, 판례집 27-1하, 315, 321 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 [별지 1] 명단과 같다. 공동심판참가인 [별지 2] 명단과 같다. 공동심판참가인들의 국선대리인 변호사 강선령 보조참가인 [별지 3] 명단과 같다. [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2017헌마374 청구인 이○훈은 2014. 2. 13. 보충역(4급) 처분을 받고 2016. 10. 31. 사회복무요원으로 소집되어 ○○시 ○○구청에서 복무하다가 2017. 4. 5. 병역처분변경 신청을 통해 전시근로역(5급) 처분을 받고 소집해제되었다. 청구인은 2017. 1. 22. 국선대리인 선임신청을 하였고(2017헌사95), 그 후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항이 청구인의 행복추구권, 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2017. 4. 6. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2017헌마374 사건의 공동심판참가인들 및 보조참가인들은 모두 사회복무요원으로 소집되어 복무 중인 사람들로, 2017. 4. 7.부터 2019. 1. 7.까지 청구인 이○훈과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 신청과 이에 대한 국선대리인선임신청을 하였고, 그 중 공동심판참가인들과 보조참가인 염○선에 대하여만 국선대리인이 선정되었다. 공동심판참가인들의 국선대리인은 2017. 5. 24.부터 2017. 8. 4.까지 공동심판참가신청서를 제출하였고, 보조참가인 염○선의 국선대리인은 2019. 2. 27. 보조참가신청서를 제출하였다. 나. 2017헌마976 청구인 이○권은 2013. 11. 26. 현역병입영대상(2급) 처분을 받고 2016. 11. 9. 병역처분변경 신청을 통해 보충역(4급) 처분을 받은 후 2017. 3. 20. 사회복무요원으로 소집되어 ○○병원에서 복무 중이다. 청구인은 2017. 7. 15. 국선대리인선임신청을 하였고(2017헌사659), 그 후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항이 청구인의 행복추구권, 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2017. 9. 1. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2017헌마976 사건의 공동심판참가인들 및 보조참가인들은 2017. 9. 13.부터 2018. 3. 20.까지 청구인 이○권과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 신청과 이에 대한 국선대리인선임신청을 하였고, 그 중 공동심판참가인들에 대하여만 국선대리인이 선정되어 그 국선대리인이 2017. 10. 25.부터 2018. 5. 1.까지 공동심판참가신청서를 제출하였다. 다. 2018헌마821 청구인 윤○식은 2017. 3. 13. 보충역(4급) 처분을 받고 2018. 5. 28. 사회복무요원으로 소집되어 ○○원 ○○지사에서 복무 중이다. 청구인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항과, 국가가 사회복무요원에게 최저생계비를 지급하지 않는 부작위가 청구인의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유, 양심의 자유, 근로의 권리, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서, 2018. 8. 8. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 병역법 시행령 제62조 제1항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 현역병 등 복무 중 보충역으로 편입된 사람의 보수 산정 기준을 규정한 위 조항 단서는 청구인들과 관련이 없으므로, 청구인들과 관련 있는 위 조항 본문으로 심판대상을 한정한다. 한편, 청구인 윤○식은 국가가 사회복무요원에게 최저생계비를 지급하지 않는 부작위의 위헌확인을 구하고 있으나, 이는 결국 최저생계비에 미치지 못하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항 본문의 내용을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 위 조항을 심판대상으로 삼는 이상 위 부작위는 별도로 심판대상으로 삼지 아니한다. 따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. [심판대상조항] 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. (단서 생략) 1. 소집월부터 3개월까지: 이등병의 보수 2. 소집월부터 4개월에서 10개월까지: 일등병의 보수 3. 소집월부터 11개월에서 17개월까지: 상등병의 보수 4. 소집월부터 18개월 이상: 병장의 보수 [관련조항] [별지4] 기재와 같다. 3. 청구인들의 주장 심판대상조항은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 하고 있다. 이는 최저생계비에도 못 미치는 극히 적은 금액으로서, 사회복무요원은 병역의무 수행 기간 동안 부양의무자인 배우자나 직계혈족의 부양에 의존할 수밖에 없는 상황이다. 사회복무요원은 일반 공무원처럼 자택에서 숙식하며 출퇴근하므로, 현역병에 비해 병역의무 이행을 위한 비용이 추가로 발생한다. 그런데 현역병에게는 복무에 필요한 급식비, 피복비 등 모든 비용을 국고에서 지급하는 데 반하여, 사회복무요원에게는 현역병의 봉급과 동일한 보수에 교통비, 중식비만 추가로 지급할 뿐, 그 밖에 평일 조ㆍ석식비, 휴일 조ㆍ중ㆍ석식비, 의복비, 거주지 냉ㆍ난방비, 전기요금 등 생존에 필수불가결한 비용 또는 병역의무 이행에 필수적인 비용조차 지급하지 아니하고 있어, 현역병에 비하여 사회복무요원을 자의적으로 차별하고 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권 등을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 재산권 제한 여부 청구인 이○훈, 이○권은 심판대상조항이 사회복무요원에게 최저생계비에도 미치지 못하는 보수를 지급하도록 함으로써 재산권을 침해한다고 주장한다. 우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상ㆍ사법상의 권리를 뜻한다. 이러한 재산권의 범위에는 동산ㆍ부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치가 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익ㆍ반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 아니한다. 그런데 사회복무요원의 보수청구권은, 법률 및 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용이 형성되면 재산적 가치가 있는 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 사회복무요원이 복무기관의 장에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 위 청구인들이 주장하는 특정한 보수수준에 관한 내용이 법령에 의하여 구체적으로 형성된 바 없는 이상, 심판대상조항이 그 보수수준보다 낮은 보수를 규정하고 있다고 하여 청구인들의 재산권을 제한한다고 볼 수는 없다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌마307 참조). 한편 청구인 이○훈, 이○권은 사회복무요원에게 생존에 필요한 최소한의 의식주 비용이 지급되지 않아 이를 사회복무요원 자신의 비용으로 충당하여야 하므로 심판대상조항이 재산권을 침해한다는 취지의 주장도 하나, 설령 그것이 사실이라도 하더라도 그러한 비용 충당에 따른 재산적 손실은 사실적ㆍ간접적인 불이익에 불과하고 법적 불이익이라고 볼 수 없으므로, 그러한 이유로 재산권이 제한된다고 보기도 어렵다. (2) 행복추구권 제한 여부 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 갖는 것인데, 심판대상조항은 사회복무요원의 급여에 관한 것으로서 자유권의 제한 영역에 관한 규정이 아니므로, 심판대상조항이 청구인들의 행복추구권을 제한한다고 할 수 없다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마343 참조). (3) 인간다운 생활을 할 권리 제한 여부 청구인들은 사회복무요원에게 지급되는 보수가 최소한의 기본적 생활을 유지하기 위한 비용에도 못 미치는 금액이므로, 심판대상조항은 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장한다. 사회복무요원의 보수 지급을 정한 심판대상조항이 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다고 보기는 어렵고, 청구인들의 이 부분 주장은 결국 심판대상조항이 현역병과 달리 사회복무요원에게는 생존에 필요한 기본적인 의식주 비용을 모두 지급하지 아니함으로써 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하고 있다는 주장과 다르지 않다고 볼 수 있으므로, 위 조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴보는 것으로 충분하다. (4) 소결 따라서 심판대상조항이 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하여 평등권을 침해하는지 여부에 관하여만 살펴보기로 한다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 이유 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 이유 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 참조). 그리고 병역의무 이행자들에게 어느 정도의 보상을 지급할 것인지는 전체 병력규모 및 보충역 복무인원과 국가의 재정부담 능력, 물가수준의 변화 등에 따라 정하여질 수밖에 없어, 이를 정할 때에는 상당한 재량이 인정되므로, 그 내용이 현저히 불합리한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다. 따라서 이하에서는 심판대상조항이 현역병에 비하여 사회복무요원을 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하였는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다. (2) 현역병은 내무생활을 원칙으로 하므로(병역법 제18조 제1항 본문, ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’ 제23조 제2항), 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공된다. 사회복무요원은 현역병과 달리 내무생활을 하지 않고 민간에서 출퇴근하며, 이에 따라 현역병의 봉급에 상응하는 보수 외에 직무수행에 필요한 중식비와 왕복교통비, 공무출장에 대한 여비를 지급받는다(병역법 시행령 제62조 제2항, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제41조 제2항, 제3항 본문). 또한, 복무기관의 장은 그 기관의 부담으로 사회복무요원에게 복제 기준에 따른 제복ㆍ명찰ㆍ모자 등(이하 ‘제복 등’이라 한다)을 지급하여야 한다(병역법 시행령 제62조 제4항). 그러나 그 외의 다른 의식주 비용, 가령 주거비, 평일 조ㆍ석식비, 휴일 조ㆍ중ㆍ석식비, 거주지 냉ㆍ난방비, 전기요금 등은 지급되지 아니한다. 이처럼 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공되는 현역병과 달리, 사회복무요원에게는 현역병의 봉급과 동일한 보수에 중식비, 교통비가 실비로 지급되고 제복 등이 제공되는 외에 다른 의식주 비용이 지급되지 아니하므로, 이 점에서 사회복무요원에 대한 차별취급이 존재한다. (3) 현역병의 경우 앞서 보았듯이 내무생활을 원칙으로 하고, 경계근무 등 야간근무를 하는 경우가 잦으며, 군의 특성상 상시적인 전투준비태세를 유지할 필요성이 있으므로, 기본적인 의식주의 제공이 그 직무수행과 매우 밀접한 관련성을 갖는다고 할 수 있다. 이와 달리 사회복무요원은 내무생활을 하지 않고 민간에서 출퇴근하며, 다른 공무원과 마찬가지로 평일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무한다는 점을 고려하면(병역법 시행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항), 업무시간 이외의 활동에 소요되는 조식비, 석식비, 주거비, 전기료 등의 비용은 사회복무요원의 직무수행과 밀접한 관련이 있다고 보기 어렵다. 또한, 근무시간 외에 초과근무 또는 별도의 야간근무를 하는 사회복무요원에게는 급식이 제공되고(‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제18조 제4항), 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품이 제공되는 등(병역법 시행령 제62조 제2항 후단), 근무시간 이외에 직무수행을 할 경우에는 사회복무요원에게도 그에 필요한 의식주가 제공된다. 따라서 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 직무수행과의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것으로서 그 취지를 수긍할 수 있다. (4) 나아가 현역병은 사회복무요원과 달리 내무생활을 하면서 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있다고 볼 수 있고, 취침 중간에 경계근무를 서는 등 야간 근무를 해야 하는 경우도 자주 있으며, 일과시간 외의 여가시간을 자유롭게 활용하기 어렵다. 또한, 군기의 유지를 위해 내무생활에서 엄격한 규율이 적용되고, 각종 총기ㆍ폭발물 사고, 훈련과정에서의 부상 등 위험에도 상시 노출되어 있다. 시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같이 사회복무요원 복무와 구별되는 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있다. 그렇다면 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 상응하는 보수를 지급하는 이상, 이들이 민간에서 생활하는 데 필요한 의식주 비용을 추가로 보수로 지급하지 않는다고 하더라도, 이를 현저히 자의적이라거나 불합리하다고 보기는 어렵다. (5) 현역병은 군인으로서 군무(軍務) 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 국방부장관의 허가를 받아야만 겸직할 수 있고(‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제30조 제1항), 그마저도 내무생활로 인하여 사실상 겸직이 매우 어려운 경우가 많은 반면, 사회복무요원은 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있다(병역법 제33조 제2항 제4호, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제28조 제1항 본문, 제2항 제1호). 병무청장의 사실조회 회신에 의하면, 해마다 2,000-3,000명의 사회복무요원이 생계유지를 이유로 겸직허가를 받고 있으며, 이는 전체 사회복무요원의 4-5% 가량을 차지하는, 결코 적지 않은 숫자이다. (6) 이처럼 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이고, 시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있으며, 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 사회복무요원에게 현역병의 봉급과 동일한 보수를 지급하면서 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 추가로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 다. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단 (1) 청구인 이○훈, 이○권의 주장에 대한 판단 청구인 이○훈, 이○권은 심판대상조항이 규정한 보수가 생존에 필요한 최소한의 의식주 비용에도 미치지 못하여 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하는 헌법 제39조 제2항에 위배된다고 주장한다. 헌법 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있는데, 위 조항은 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나, 또는 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하여서는 아니 된다는 것이 그 일차적이고도 기본적인 의미이다. 따라서 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익은 헌법 제39조 제1항, 기타 헌법원칙에 대한 위반여부의 문제로 될 수 있을 뿐 헌법 제39조 제2항과 무관하다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3 참조). 위 청구인들이 주장하는 불이익은 병역의무를 이행하느라 입는 불이익이라고 할 수는 있을지언정, 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받는 것이라고는 할 수 없으므로, 심판대상조항이 헌법 제39조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다. (2) 청구인 윤○식의 주장에 대한 판단 (가) 청구인 윤○식은, 국가가 병역의무를 부담시키면서 그에 대응하는 생계유지와 관련하여 전혀 대책을 취하지 않은 것은 헌법 제34조 제2항에 따른 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무, 헌법 제34조 제4항에 따른 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 위반한 것이라고 주장한다. 그러나 헌법 제34조 제2항, 제4항은 사회보장ㆍ사회복지의 증진, 청소년의 복지향상을 위한 정책 실시 등과 같은 국가활동의 목표를 제시하거나 이를 위한 객관적 의무만을 국가에 부과하고 있을 뿐, 개인에게 사회보장ㆍ사회복지 또는 청소년의 복지향상과 관련하여 국가에 대한 적극적인 급부청구권을 부여하고 있다거나 그에 관한 입법적인 위임을 하고 있다고 보기 어려우므로(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바419 참조), 심판대상조항이 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한다고 하여 곧바로 헌법 제34조 제2항, 제4항에 위배된다고 볼 수 없다. (나) 위 청구인은, 병역의무를 수행하는 과정에서 직업선택의 자유, 양심의 자유, 근로의 권리가 제한되는데, 그 제한의 전제는 병역의무를 수행하는 기간 동안 기본적인 경제적 자유가 확보되어야 한다는 것이므로, 사회복무요원에게 최저생계비에 훨씬 못 미치는 급여를 지급하는 것은 헌법 제37조 제2항을 위반하여 위 기본권들의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 설령 청구인의 주장과 같이 병역의무를 수행하는 과정에서 위 기본권들이 제한된다고 보더라도, 그러한 기본권 제한은 대한민국 국민에게 병역의무를 부과하고 그 이행을 강제하는 헌법조항 및 관련 법률조항들로 인하여 발생한다고 할 수는 있을지언정, 사회복무요원의 보수를 정한 심판대상조항에 의하여 발생한다고 할 수는 없으므로, 이 부분 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다. (다) 위 청구인은, 국가가 현역병에게는 의식주를 모두 제공하면서 사회복무요원에게는 이에 대한 대책을 방기하고 있는 것은 사회복무요원의 인간의 존엄과 가치를 침해하고, 국가의 기본적 인권을 보장할 의무에 위배된다고 주장하나, 그에 대한 구체적 주장 없이 단지 다른 기본권들이 침해되는 결과 인간의 존엄과 가치 등도 함께 침해된다고 주장하고 있을 뿐이므로, 이 부분 주장에 대하여도 별도로 판단하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 [별지 1] 청구인 명단 1. 이○훈(2017헌마374) 2. 이○권(2017헌마976) 청구인 1, 2의 국선대리인 변호사 강선령 3. 윤○식(2018헌마821) 국선대리인 변호사 박민수 [별지 2] 공동심판참가인 명단 (2017헌마374) 이○원 외 23인 (2017헌마976) 류우영 외 11인 [별지 3] 보조참가인 명단 (2017헌마374) 변○준 외 24인 (2017헌마976) 박○민 외 2인 [별지 4] 관련조항 ○ 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제18조(현역의 복무) ① 현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다. (단서 생략) 제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 ○ 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것) 제30조(영리행위 및 겸직 금지) ① 군인은 군무(軍務) 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 국방부장관의 허가를 받지 아니하고는 다른 직무를 겸할 수 없다. ○ 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제58조(사회복무요원의 근무시간) ① 사회복무요원의 근무시간에 관하여는 「국가공무원 복무규정」 제9조를 준용한다. 제62조(사회복무요원의 보수 등) ② 사회복무요원에게는 제1항에 따른 보수 외에 직무수행에 필요한 여비, 급식비 등 실비를 지급하여야 하며, 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품을 제공하여야 한다. ④ 복무기관의 장은 그 기관의 부담으로 제3항의 복제 기준에 따른 제복ㆍ명찰ㆍ모자 등을 사회복무요원에게 지급하여 착용 및 패용하게 하여야 한다. ○ 국가공무원 복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정된 것) 제9조(근무시간 등) ① 공무원의 1주간 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무(休務)함을 원칙으로 한다. ② 공무원의 1일 근무시간은 오전 9시부터 오후 6시까지로 하며, 점심시간은 낮 12시부터 오후 1시까지로 한다. 다만, 행정기관의 장은 직무의 성질, 지역 또는 기관의 특수성을 고려하여 필요하다고 인정할 때에는 1시간의 범위에서 점심시간을 달리 정하여 운영할 수 있다. ○ 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정된 것) 제23조(내무생활) ② 영내에 거주하여야 하는 군인은 내무생활을 하여야 한다. ○ 사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것) 제18조(복무형태 및 근무시간) ④ 복무기관의 장은 재난 등 부득이한 경우 또는 업무수행상 필요한 경우에는 시간외 근무를 명할 수 있다. 이 경우 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 근무시간 외에 초과근무 또는 별도의 야간근무를 하는 사람에게는 급식을 제공하여야 하며, 복무기관의 업무사정에 따라 초과근무한 시간만큼 다음 근무일에 늦게 출근하게 하거나 근무시간 중 휴식 제공 또는 조기퇴근을 시킬 수 있다. (단서 생략) 제28조(겸직 허가) ① 사회복무요원이 법 제33조 제2항 제4호에 따라 다른 직무를 겸직하고자 할 경우에는 복무기관의 장에게 별지 제8호서식의 겸직허가(취소ㆍ변경) 신청서를 제출하여 사전에 허가를 받아야 한다. (단서 생략) ② 사회복무요원 겸직허가 신청서를 접수 받은 복무기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에 직무수행에 지장을 주는지를 종합적으로 판단하여 허가할 수 있다. 1. 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우 제41조(보수지급) ② 복무기관의 장은 공무로 인한 출장자에게는 영 제62조 제2항에 따른 여비를 실비로 지급해야 한다. ③ 복무기관의 장은 제1항에 따른 보수 외에 중식비와 교통비를 실비로 지급하여야 하며, 도보 등으로 출ㆍ퇴근하는 경우에도 대중교통 이용요금 기준 교통비를 지급한다. (단서 생략)

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마374

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가공무원복무규정 제9조

병역법시행령 제62조

대한민국헌법 제11조 제34조 제37조 제39조

[ 참조판례 ]

92헌바43
97헌바3
2011헌마307
2013헌바419
2013헌마343

[ 참조판례 체계도 ]