서울고등법원 2020. 1. 30. 선고 2017노3154 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[예비적죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 최헌만(기소), 박재현(공판) 【변 호 인】 법무법인 율우 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2017. 10. 12. 선고 2016고합246 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(검사의 법리오해 주장) 피고인이 피해자 공소외 2로부터 명의신탁받아 피고인과 공소외인의 명의로 보관하던 주식회사 엘피케이의 주식은, 피고인과 공소외인 명의의 각 대신증권 계좌에 입고됨으로써 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재 방식으로 양도가 가능한 유가증권이 되었다. 따라서 위 시점 이후부터는 위 주식이 표상하는 금액만큼의 재산적 가치를 가지는 재물로서 횡령죄의 객체가 된다. 그럼에도 원심은 주식은 재물이 아니고, 피고인이 보관·위탁받을 당시에는 횡령죄의 객체가 되는 유가증권에도 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 횡령죄의 객체 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 이 법원에서의 공소장 변경(예비적 공소사실 추가) 등 검사는 이 법원에 이르러, 원심이 무죄를 선고한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 적용법조를 “특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조”, 공소사실을 다음과 같은 내용으로 추가하는 공소장변경허가를 신청하였다[그 신청서에 명시되지는 않았으나, 추가하는 예비적 공소사실의 죄명은 위 적용법조로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 줄여 쓴다) 위반(배임)에 해당한다]. ○ 아래 제3항의 주위적 공소사실과 동일하되, 아래 제3의 나. 5), 6)항을 다음과 같은 내용으로 바꾼다. 『 5) 피고인은 위 피해자와 명의신탁 약정에 따라 피해자 소유의 주식을 피고인 명의로 소유하게 되었으므로, 위 주식을 선량하게 관리하고, 피해자의 요구가 있을 경우 위 주식의 소유권을 이전하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 11.경 피해자로부터 수 회에 걸쳐 “주식을 매각하지 말고 반환해 달라”는 요구를 받게 되자, 공소외인에게 그 명의로 보관 중인 피해자 소유의 주식을 전부 처분할 것을 지시하여 공소외인으로 하여금 2013. 11. 25. 경기 오산시에 있는 대신증권 오산센터에서 위 회사 주식 5,000주를 대금 53,500,000원에 매도하게 한 것을 비롯하여 별지 일람표 기재와 같이 2013. 11. 25.부터 2014. 2. 14.까지 총 23회에 걸쳐 공소외인 명의로 보유 중인 피해자 소유인 위 회사 주식 105,200주를 대금 합계 1,221,220,000원에 매도하게 하고, 2014. 12. 19.경 무상 증자되어 피고인 명의로 보관 중인 이 사건 회사 주식 541,354주 및 공소외인 명의로 보관 중인 112주 등 합계 541,466주(시가 6,714,178,400원)를 피고인의 소유라고 주장하면서 피해자에게 소유권 이전의무를 이행하지 아니하였다. 6) 이로써 피고인은 위 주식대금 합계 7,935,398,400원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다.』 이 법원은 2018. 3. 15. 제3회 공판기일에서 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 3. 주위적 공소사실 : 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 가. 피고인과 피해자의 관계 피고인은 공소외 3 회사의 대표이사, 공소외인은 공소외 3 회사의 이사, 피해자 공소외 2는 공소외 4 회사(2006. 12. 27. ‘○○○○ 주식회사’에서 ‘△△△ 주식회사’로 상호 변경, 2010. 6. 3. ‘△△△ 주식회사’에서 ‘공소외 4 회사’로 상호 변경, 이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)의 대표이사로 각 재직하였고, 공소외 3 회사는 2007. 1. 31. 공소외 4 회사에 흡수 합병되었다. 한편 피고인과 피해자는 2006. 12. 27.경부터 2007. 12. 1.경까지, 2008. 3. 24.경부터 2008. 10. 26.경까지 공소외 4 회사의 공동대표이사를 지냈다. 나. 범죄사실 1) 피해자는 2006. 6.경 공소외 5로부터 주식회사 엘피케이(이하 ‘LPK’라 한다)에 투자하는 조건으로 LPK의 지분 25%를 넘겨받기로 한 후, 그 무렵 피고인에게 LPK의 주주명부에 피고인 명의로 등재해 줄 것을 요청하였고, 피고인은 이에 동의하여 피고인과 피해자는 피해자가 매수하는 피해자 소유의 LPK 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 피고인의 명의로 등록하기로 하는 내용으로 명의신탁약정을 하였다. 2) 이에 따라, 피해자는 2006. 7. 13. 및 2006. 7. 14. LPK에 1억 원을 투자하고 매수한 이 사건 주식 7,500주를 피고인에게 명의신탁하였다. 피고인은 위와 같이 수탁받은 주식 중 5,400주는 피고인의 명의로, 2,100주는 피고인 회사의 직원인 공소외인 명의로 주주명부에 등재하였다. 3) 이후 피고인에게 명의신탁된 피해자 소유인 이 사건 주식 7,500주는 2011. 12. 14. 무상 증자되어 피고인 명의의 주식이 9,721주, 공소외인 명의의 주식이 3,780주로 증가되었고, 2012. 4. 27. 주주배정 유상 증자되어 피고인 명의의 주식이 14,580주, 공소외인 명의의 주식이 5,670주로 증가되었으며, 2013. 4. 26. 주주배정 유상 증자되어 피고인 명의의 주식이 19,683주, 공소외인 명의의 주식이 7,654주로 증가되었고, 2013. 9. 3. 각 주식이 액면분할(1주당 5,000원에서 500원으로 분할)되어 피고인 명의의 주식이 196,830주, 공소외인 명의의 주식이 76,540주로 증가되었으며, 2013. 9. 9. 무상 증자되어 피고인 명의의 주식이 270,677주, 공소외인 명의의 주식이 105,256주로 증가되어, 피고인은 피해자 소유인 이 사건 주식 375,933주 상당의 돈을 피해자를 위해 보관하여 왔다. 4) 한편 이 사건 주식이 중소기업 전용 주식거래 시장인 코넥스(KONEX)에 상장주1) 을 앞두고 피고인이 보관 중인 이 사건 주식 375,933주 중 270,677주는 2013. 10. 1. 피고인 명의의 대신증권 계좌(계좌번호 : 409-11xxxx)에, 105,256주는 공소외인 명의의 대신증권 계좌(계좌번호 : 409-11xxxx)에 각 입고되어, 피해자 소유인 이 사건 주식은 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도가 가능하게 되었다. 5) 이후 피고인은 2013. 11.경 피해자로부터 여러 번에 걸쳐 “주식을 매각하지 말고 반환해 달라”는 요구를 받게 되었음에도, 공소외인에게 그 명의로 보관 중인 피해자 소유의 이 사건 주식을 전부 처분할 것을 지시하여 공소외인으로 하여금 2013. 11. 25.경 오산시에 있는 대신증권 오산센터에서 이 사건 주식 5,000주를 대금 5,350만 원에 매도하게 한 것을 비롯하여, 그때부터 2014. 2. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 공소외인 명의로 보유 중이던 피해자 소유인 이 사건 주식 105,200주를 대금 합계 1,221,220,000원에 매도하게 하고, 피고인 및 공소외인 명의로 보관 중인 나머지 주식 270,733주(피고인 : 270,677주, 공소외인 : 56주)를 피고인의 소유라고 주장하면서 반환을 거부하였다. 6) 이로써 피고인은 피해자 소유인 주식 375,933주(4,022,483,100원 상당)주2) 을 횡령하였다. 4. 원심의 판단 원심은, ① ‘타인의 재물’이 형법상 횡령의 객체인데, 이 사건 공소사실(주위적 공소사실)에 의하면 피고인이 피해자로부터 보관을 요청받은 것은 주식이므로 피고인이 피해자로부터 받은 주식에 상당하는 금전을 횡령하였다고 할 수 없으며, ② 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 피해자의 주식을 보관하는 동안 LPK가 코넥스에 상장을 앞두고 비로소 이 사건 주식이 대신증권 계좌에 입고되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도가 가능하게 된 것이라는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우(형사소송법 제325조 전단)에 해당한다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 5. 검사의 법리오해 주장에 대한 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 아래 가 ~ 라.항과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다. 이와 같은 법리는 계좌간 대체 기재 방식으로 양도가 가능하게 된 주식 자체를 받아 위임인을 위해 보관하게 된 경우뿐만 아니라, 특별한 사정이 없는 한 주권 발행 전의 주식에 대해 위임인·수임인 사이의 보관관계가 성립한 이후에 계좌간 대체 기재 방식으로 그 주식의 양도가 가능하게 된 경우에도 마찬가지로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 주위적 공소사실이 증거들에 의해 합리적 의심 없이 증명된다면, 그와 같은 행위는 형법상 횡령죄에 해당할 수 있다. 그럼에도 원심이 주위적 공소사실 자체에 의하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 이를 무죄로 판단한 데에는, 법리를 오해한 위법이 있다. 가. 관계되는 법리 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분된다. 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 등 참조). 그러나 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라 함은 부동산, 동산은 물론 유가증권 등을 포함하는 개념이다. 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로, 횡령죄의 객체가 될 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 참조). 나. 이 사건 주식의 재물성 횡령죄의 객체인 ‘재물’은 동산이나 부동산 등 유체물에 한정되지 않고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주된다. 여기에서 말하는 ‘관리’란, 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다. 나아가 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때, 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도832 판결 참조). 그러나 대법원은 앞서 가.항에서 본 2007도6406 판결을 통하여, ‘증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권’에 대해서는 유가증권, 즉 ‘주주권’ 또는 ‘주주의 지위’가 화체(화체)된 문서로 보아 그 재물성을 인정한다. 이 사건 주위적 공소사실에 따르면, 피고인이 횡령의 실행행위를 개시한 2013. 11. 25.경에는 이미 이 사건 주식이 위와 같이 ‘증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도가 가능하게 되었다’는 것이다. 따라서 이와 같은 범행의 시점을 기준으로 할 때, 이 사건 주식의 재물성을 부인하여야 할 이유가 없다. 다. 계좌간 대체 기재 방식에 따른 양도의 가능 시점과 횡령죄의 성립 여부 1) 대법원 2007도6406 판결 사안은, 피고인이 피해자들을 비롯한 소액주주 42명으로부터 주식 711,611주를 피고인의 계좌로 이체받아 소액주주들을 위하여 보관하였다는 것이다. 즉, 피고인이 피해자들로부터 계좌간 대체 기재 방식으로 해당 주식을 양수하였던 것으로 보인다. 그런데 이 사건의 주위적 공소사실은, 이 사건 주식에 대한 보관관계가 성립한 이후 비로소 계좌간 대체 기재 방식에 의한 양도가 가능하게 되었다는 점을 전제로 한다. 원심은 위와 같은 대법원 판결 사안과 이 사건 공소사실 사이의 그와 같은 차이에 주목하여, 이 사건 주식의 재물성을 부정한 것으로 여겨진다. 2) 계좌간 대체 기재 방식에 의한 양도가 가능하기 이전, 즉 주권이 발행되지 않은 주식에 대해 명의신탁 약정이 있었다는 것만으로는 횡령죄의 위탁관계 내지 보관자의 지위가 성립할 수 없다. 이 단계에서는 명의신탁 약정의 대상은 ‘재물’이 아닌 주주권 내지 주주의 지위와 같은 추상적 권리에 불과하기 때문이다. 그러나 그 이후에 신탁 대상 주식에 대하여 유가증권이 발행되거나 ‘증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도’가 가능하게 되었다면, 특별한 사정이 없는 이상 해당 주식의 명의수탁자(수임인)는 명의신탁자(위임인)를 위하여 그 유가증권 등을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아야 한다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 부담하게 되는 주요 의무는, 해당 주식을 자신의 명의로 등재하는 것 이외에 그 주식을 제3자에게 임의로 처분하여서는 안 될 소극적 의무도 포함하는데, 이와 같은 의무는 계좌 간 대체 기재 방식에 의한 양도 이전이든, 이후이든 별다른 변함이 없기 때문이다. 즉 명의신탁약정에 따른 위임의 효력은, 수임인과 위임인 사이에 당해 주식에 대한 주권이 발행될 경우를 대비한 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 당해 주식의 권리가 화체된 유가증권 등에도 미치게 된다. 그와 같은 해석이 명의신탁계약을 체결하는 당사자의 의사에도 부합한다고 보인다. 라. 법익 침해에 대한 위험성과 ‘보관’관계의 발생 근거 계좌 간 대체 기재 방식에 의한 양도가 가능하게 되면, 그 이전에 비하여 수탁자가 당해 주식을 제3자에게 임의로 처분하기가 용이해진다. 그러므로 횡령죄의 보호법익인 소유권 또는 위탁·신임관계에 대한 침해의 위험성이 더욱 커진다는 점도 고려되어야 한다. 한편 ‘보관’관계를 성립시키는 위탁관계는 임대차, 사용대차, 위탁, 임치 등의 계약에 의해 발생하는 것이 보통이지만, 사무관리나 후견과 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의칙에 의해서도 발생할 수 있다는 법리도 이를 뒷받침한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 6. 범죄의 증명 여부에 대한 이 법원의 판단 나아가 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정·추론할 수 있는 아래 가 ~ 마.항 기재 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 주식의 명의수탁자로서 횡령죄의 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’라는 점을 충분히 인정할 수 있다. 그러므로 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이 사건 주식을 처분한 행위는 특정경제범죄법 위반(횡령)죄를 구성한다. 결국 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있다. 그와 같이 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 관한 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 검사가 이 법원에서 공소장변경을 통해 추가한 특정경제범죄법 위반(배임)의 예비적 공소사실에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. 가. 인정되는 기초적 사실관계 이 사건 증거들을 종합하면, 우선 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) LPK는 2004. 6. 26. 파주시 (주소 생략)을 본점 소재지로 하여 설립된 회사로서, 그 대표이사는 공소외 6이다. 한편 주식회사 코아시스템즈(이하 ‘CPS’라 한다)는 2006. 7. 10. ‘주식회사 씨피에스코리아’라는 상호로 설립되었다가, 2010. 3. 31. ‘주식회사 코아시스템즈’로 그 상호가 변경되었으며, 공소외 7이 그 대표이사이다.주3) 2) 2006. 6.경 피고인은 합병 이전 공소외 3 회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 대표이사, 공소외인은 공소외 3 회사의 이사, 피해자는 공소외 4 회사주4) 의 대표이사로 각 재직 중이었다. 이후 공소외 3 회사가 2007. 1. 31. 공소외 4 회사에 합병됨에 따라, 피고인과 피해자는 2006. 12. 27. ~ 2007. 12. 1. 및 2008. 3. 24. ~ 2008. 10. 26. 사이 기간 동안에 공소외 4 회사의 대표이사로 함께 재직하였다.주5) 피고인은 피해자의 고등학교 선배이다. 한편 공소외 5는 2006. ~ 2007.경 LPK에서 영업사장으로 근무하였고, CPS 설립 당시에는 CPS에 1억 원을 투자하였다.주6) 3) 2006. 7. 13. 및 2006. 7. 14. 2회에 걸쳐, 합계 1억 원이 공소외 4 회사의 직원 공소외 8과 공소외 9 명의의 계좌에서 LPK 대표이사 공소외 6의 계좌로 송금되었다.주7) 그 무렵 LPK 주식(이 사건 주식)에 관하여 피고인은 5,400주, 공소외인은 2,100주의 명의자로 주주명부에 등재되었다. 그 이후 ① 이 사건 주식 7,500주는 2011. 12. 14. 무상 증자되어 피고인 명의 주식이 9,721주, 공소외인 명의 주식이 3,780주로 증가되었고, ② 2012. 4. 27. 주주배정 유상 증자되어 피고인 명의 주식이 14,580주, 공소외인 명의 주식이 5,670주로 증가되었으며, ③ 2013. 4. 26. 주주배정 유상 증자되어 피고인 명의 주식이 19,683주, 공소외인 명의 주식이 7,654주로 증가되었고, ④ 2013. 9. 3. 각 주식이 액면 분할(1주당 5,000원에서 500원으로 분할)되어 피고인 명의 주식이 196,830주, 공소외인 명의 주식이 76,540주로 증가되었으며, ⑤ 2013. 9. 9. 무상 증자되어 피고인 명의 주식이 270,677주, 공소외인 명의 주식이 105,256주로 증가되었다.주8) 4) 2007. 4. 4. 2회에 걸쳐 피고인 명의 계좌로부터 공소외 5 명의 계좌로 합계 1억 5,000만 원이 송금되었다.주9) 그 무렵인 2007. 4. 25. CPS 주식 73,060주가 공소외 6 명의로부터 공소외 10(공인회계사로서 피고인과 고등학교 동창이다) 명의로 이전되었다.주10) 5) 피고인은 2013. 11.경 피해자로부터 “주식을 매각하지 말고 반환해 달라”는 요구를 받게 되었다. 그러나 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013. 11. 25.경부터 2014. 2. 14.경까지 피고인과 공소외인 명의의 이 사건 주식 105,200주를 총 12억 2,122만 원에 매도하였다. 나. 쌍방의 주장 요지 등 1) 2006. 7.경 피고인이 이 사건 주식을 피해자로부터 명의신탁받았다는 취지의 주위적 공소사실(앞서 본 제3항)에 대하여, 피고인(변호인)은 피해자로부터 이 사건 주식을 명의신탁받은 것이 아니라 피해자로부터 1억 원을 차용하여 이 사건 주식을 자신과 공소외인의 명의로 매수한 것이라는 취지로 다투고 있다. 그 이후인 2007. 4.경 피해자의 요청에 따라, 위와 같은 1억 원을 변제함과 아울러 5,000만 원을 피해자에게 대여하는 명목으로 총 1억 5,000만 원을 공소외 5에게 송금하였다는 취지이다. 2) 반면 검사 내지 피해자 측은, 2006. 7.경 피해자가 LPK에 1억 원을 지급하고 이 사건 주식을 소유하게 되었으며 피고인에게는 이 사건 주식의 보관을 위임(명의신탁)한 데에 불과하다면서, 2007. 4.경 이루어진 1억 5,000만 원의 송금은 공소외 5가 실질적으로 보유하던 CPS 주식을 피고인이 매수한 데에 따른 것으로 이 사건 주식과는 무관하다는 취지로 주장한다. 3) 결국 ① 이 사건 주식에 대하여 피고인과 피해자 사이에 주위적 공소사실 기재와 같은 명의신탁약정이 있었는지 여부, ② 이와 관련하여 2007. 4.경 이루어진 송금의 법적 성격 등이 횡령 범행의 성립 여부를 가리는 관건이 된다. 다. 2006. 7.경 이 사건 주식의 매수 경위에 대하여 아래 1) ~ 7)항 기재와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 2006. 7.경 피해자로부터 이 사건 주식에 관한 명의신탁을 부탁받고 이에 응하여 주위적 공소사실처럼 이 사건 주식이 피고인 내지 공소외인 명의로 등재되었다는 점은 합리적 의심 없이 증명되었다고 봄이 타당하다. 1) 피해자의 진술 피해자는 수사기관과 원심 법정에서, 2006. 7. 당시 지인으로서 LPK에 재직 중이던 공소외 5의 요청에 따라 이 사건 주식 7,500주를 매수하고 그 대금 1억 원을 공소외 4 회사 직원 공소외 8, 공소외 9 명의로 LPK 대표이사 공소외 6에게 송금하였으며, 피고인에게는 이 사건 주식에 대한 명의신탁을 부탁하였다는 취지로 진술하였다.주11) 그와 같은 피해자의 진술은 경찰, 검찰, 원심 법정에 이르기까지 일관된다. 이와 같은 진술은, 위 1억 원의 송금 내역과 같은 객관적 물증에 의해서도 뒷받침된다. 2) 공소외 5의 진술 LPK의 영업사장으로 재직하였던 공소외 5는 사실확인서의 제출 및 경찰·검찰에서의 참고인 조사, 그리고 원심 법정 및 이 법정에서의 증언 등을 통하여, 자신의 제안으로 공소외 6과 피해자가 만나 당시 LPK 지분의 25%에 해당하는 이 사건 주식을 피해자가 매수하기로 하였고, 피해자가 ‘피고인 외 1인’의 이름을 거론하면서 차명 보유를 언급했다는 등의 취지로 진술하였다.주12) 3) 공소외 6의 진술 LPK 대표이사 공소외 6은 확인서의 제출 및 경찰·검찰에서의 참고인 조사, 그리고 원심에서의 증언 등을 통하여, ‘공소외 5가 공소외 4 회사(○○○○ 주식회사) 측에서 투자하기로 했다면서, 저에게 주식을 피고인에게 몇 퍼센트, 공소외인에게 몇 퍼센트를 분배해 달라고 이야기하였다’라는 취지로 진술하였다.주13) 4) 공소외 8의 진술 등 공소외 4 회사 직원으로서 피해자의 비서 역할을 했던 공소외 8은 수사기관에서의 진술과 원심에서의 법정 진술 등을 통해, ‘공소외 9도 공소외 8과 같이 공소외 4 회사에서 근무하던 동료이다. 2006. 7. 13. 및 2006. 7. 14. 이체한 돈은 모두 피해자가 준 돈이다’라는 취지로 진술하였다.주14) 공소외 8 명의의 2006, 2007년도 거래내역에는, 그 무렵 LPK로부터 매월 말일 100만 원이 송금된 것을 확인할 수 있다.주15) 이는 피해자, 공소외 5 등의 진술처럼, 이 사건 주식의 매수대금 1억 원 외에 별도로 피해자 측이 LPK에 대여한 1억 원에 대한 이자 지급 차원에서 이루어진 송금이라고 추론할 수 있다. 5) 금형 비용의 지원 한편 피해자는 검찰에서, 위 1억 원의 주식 매수 이후 LPK에서 필요로 했던 압출 금형 비용 7,000 ~ 8,000만 원을 피해자가 운영하던 ○○○○ 주식회사에서 대납해 주었다는 취지로 진술하였다.주16) 공소외 6도 검찰에, ‘○○○○ 주식회사에서 1억 원 외에 금형기계도 대여를 받았다. 금형기계 비용은 나중에 기계를 인수하면서 모두 상환했다’라는 취지로 진술하였다.주17) 공소외 5 역시 검찰에서, 피해자로부터 위 1억 원 외에 금형 비용으로 현물로 약 7,000 ~ 8,000만 원의 지원을 받았다는 취지로 진술하였다.주18) 이에 대해 피고인(변호인)은 별다른 설명을 하지 못하였다. 이와 같이 피해자 내지 그가 운영하던 ○○○○ 주식회사(공소외 4 회사) 측에서 LPK에게 수천만 원의 금형 기계 비용을 지원해 주었다는 사정은, 피해자가 아니라 피고인 자신의 계산으로 이 사건 주식을 매수하였다는 피고인의 변명에 정면으로 배치된다. 6) 피해자 · 공소외 5 진술 등의 증명력 이에 대하여 변호인은, ① 위와 같이 공소사실에 부합하는 피해자, 공소외 5 등의 진술은 그 명의신탁의 경위 등에 있어 서로 모순·배치되거나, ② 공소외 5가 피해자와 특수관계에 있어 그 부탁에 따라 거짓 진술을 한다거나, ③ 피해자가 이 사건 및 다른 사건에서 진술 조작을 시도했다는 등의 사정을 내세우면서, 위 진술들의 신빙성이 없다는 취지로 다투고 있다. 그러나 명의신탁 과정 등에 관한 피해자, 공소외 5 등의 진술이 어떠한 점에서 모순·배치된다는 것인지 선뜻 납득하기 어렵다. 세부적·지엽적 사항에 관한 진술의 불일치 또는 번복은, 그 진술 시점과 행위 시점 사이의 시간적 간격 등을 고려할 때 오히려 자연스럽다고 보인다. 변호인은 명의신탁을 하게 된 이유에 관한 피해자의 진술에 다소 일관성·명확성이 없다는 점도 지적하고 있으나(최초 경찰 조사 단계에서는 ‘중국에 수출을 추진하고 있을 때라 출장이 워낙 잦아 직접 국내에서 금융거래할 만한 상황이 아니었다’는 취지이다가, 검찰과 원심 법정에서는 ‘공소외 4 회사에서 피해자 명의로 LPK 주식을 25% 보유하게 되면, LPK의 특수관계인이 되어 공시해야 할 상황이 되므로 이를 피하기 위해서였다’는 취지, 또는 ‘솔직히 제가 모르겠다’는 취지로 진술하였다), 앞서 본 대로 피해자의 진술 시점이 행위 시점으로부터 수 년 이후인데다가, 당시 공소외 4 회사나 LPK, 그리고 CPS에 이르기까지 각종 주식에 관한 관련자들의 권리관계가 매우 복잡하게 얽혀 있었던 점, 2006. 7.을 전후하여 피해자뿐만 아니라 피고인이나 공소외 5, 공소외 7 등이 주식을 차명 방식으로 보유하는 것이 매우 흔하게 일상적으로 일어났던 일로 보이는 점 등을 고려하면, 이와 같은 사정은 피해자의 진술 전반에 관한 신빙성을 탄핵·감쇄시킨다고 보기는 어렵다. 그리고 공소외 5는 2007. 10. 8. 설립된 공소외 11 회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)의 대표이사였다.주19) 그런데 2011. 3.경 피해자가 운영하던 공소외 4 회사가 최대 주주로 관여한 주식회사 참저축은행이 총 14억 원을 공소외 11 회사에게 대출하거나 공소외 11 회사의 신주인수권부 사채를 인수하였고, 후일 그 대출금을 갚지 못해 약 15~16억 원에 달하는 손해가 발생한 것으로 보인다.주20) 변호인은 이러한 사정을 들어 공소외 5가 피해자와 가까운 관계로서 그 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 사정만으로 그 진술의 신빙성·진정성이 탄핵·감쇄된다고 보기는 어렵다. 이 법원은 원심에서 이미 증언했던 공소외 5를 다시 증인으로 불러 신문하였지만, 그 증언에서도 사리에 맞지 않거나 편견에 가깝다고 볼 만한 사정은 발견하지 못하였다. 거꾸로 공소외 5가 피고인에게 불리하도록 허위의 진술을 할 만한 원한 관계나, 그 밖에 피고인과 사이에 이해관계가 있다는 사정도 찾아볼 수 없다. 그러므로 공소외 5와 피해자 사이에 위와 같은 재산적 이해관계가 있었다는 사정만을 들어, 그 증명력을 부인하는 것은 합리적인 사실인정이라고 볼 수 없다. 나아가 피해자가 이 사건과 별도의 피고사건에서 공소외 4 회사의 운영 등과 관련된 범죄로 유죄판결을 받았다는 사정만으로, 피해자가 진술의 조작을 시도했다고 단정할 수 없으며, 이 사건에 관한 피해자의 진술에 관한 신빙성을 부정하기도 힘들다. 오히려 피고인의 경우 이 사건 수사 초기에, 공소외인과 함께 이 사건 주식 중 공소외인 명의의 등재 경위에 관해 처음에는 공소외인에게 유상으로 양도했다는 취지로 말을 맞추었다가, 나중에 비로소 공소외인에게 명의신탁하였다고 실토한 것으로 의심할 만한 사정이 이 사건 기록에 나타나기도 한다. 7) 그 밖의 사정들 한편 2006. 6. 30.경 피고인의 금융자산은 약 3억 원에 가까웠다.주21) 그와 같은 여윳돈이 있었던 피고인이 LPK 주식의 매수를 위해 피해자로부터 1억 원을 빌렸다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 이에 관해 피고인은 그 중 2억 2,266만 원은 우체국은행의 계좌 잔고로서 자신의 처 공소외 12가 독자적으로 마련한 돈(친정 어머니로부터 상속받은 돈)이었던 관계로 자신이 이를 알지 못했다는 취지로 변명하지만, 자신의 금융자산 중 대부분을 차지하는 돈의 존재를 몰랐다는 것도 쉽게 이해하기 힘들다. 나아가 2013. 11.경 피고인에게 이 사건 주식의 반환을 요구하기 전까지 약 7년여 동안 피해자가 그 주식에 상응하는 배당금 교부 등 이 사건 주식과 관련된 권리 행사를 하지 않은 것으로 보이기는 한다(반면 피고인은 2012. 4. 19. 및 2013. 4. 16.경 이 사건 주식에 관한 배당액을 지급받았고, 그 중 일부의 돈을 다시 유상증자 대금으로 납입했던 것으로 보인다).주22) 그러나 피해자는 이에 대하여, ‘(이 사건 주식 매수) 당시 LPK가 작은 회사였기 때문에 배당을 해 줄 것이라고 생각도 하지 않았다. 나중에 피고인 등이 배당을 받고 나서도 저에게 통지를 하지 않았다. LPK에서 투자 이후 2~3년간은 저에게 주주총회에 참석하겠느냐고 연락이 왔지만, 공소외 4 회사 계열사 주주총회 참여에도 바빴기 때문에 참석하지 않았다’라는 취지로 진술하였다.주23) 피해자의 당시 행적이나 이 사건 주식의 매수 이후 LPK 주식의 가치 변동, LPK가 2013. 11.에 이르러 비로소 코넥스에 상장된 사정 등을 고려하면, 그와 같은 피해자의 진술에는 충분한 설득력이 있다고 여겨진다. 라. 2007. 4.경 1억 5,000만 원의 송금 경위에 대하여 나아가 아래 1) ~ 5)항 기재 사실 내지 사정들을 종합하면, 2007. 4.경 피고인이 공소외 5 측에 1억 5,000만 원을 송금한 것은, 공소외 5가 실질적으로 보유하던 CPS 주식을 피고인이 매수한 데에 따른 것으로서, 이 사건 주식과는 무관한 거래라고 봄이 타당하다. 1) 피해자의 진술 이 부분의 쟁점에 대하여도 피해자는 일관되게, 2007. 4. 당시 공소외 5로부터 공소외 5가 차명으로 보유하고 있던 CPS 주식의 매수 권유를 받았지만, 당시 여력이 없어 거절하면서 대신 피고인에게 위 주식의 매수 의향을 물어보았고, 이에 피고인이 공소외 5로부터 CPS 주식을 매수하였다는 취지로 진술하고 있다.주24) 2) 공소외 5의 진술 공소외 5도 수사기관과 법원에서, 자신이 CPS 주식을 팔겠다면서 피해자에게 그 매수자를 알아봐 달라고 하자, 피해자가 ‘피고인이 산다. 너에게 전화가 갈 것이다’라는 말을 들었고, 이에 피고인과 공소외 5 사이의 통화가 이루어져 1억 5,000만 원을 지급받았다는 등의 취지로 일관되게 진술하였다.주25) 3) 공소외 13의 진술 CPS에 초기부터 참여하여 그 회사를 경영했던 공소외 13 역시 원심과 이 법원에서, ‘공소외 5는 공소외 7 명의로 CPS 주식 177,970주, 공소외 6 명의로 73,060주를 보유하고 있다가 2007. 4. 25.경 이를 피고인에게 양도하였다’는 취지로 증언하였다.주26) 4) 5,000만 원에 대한 피고인 진술의 비합리성 등 피고인은 검찰 조사 당시 ‘피해자에게 추가 지급한 5,000만 원의 반환을 요구하거나 소송을 제기한 사실이 있는가’라는 물음에, ‘없습니다. 관계가 좋았기 때문에 그냥 아무 말 하지 않았습니다’라고 진술하였다.주27) 피고인의 주장과 같이 2007. 4. 당시 피고인이 1억 5,000만 원 중 1억 원은 이 사건 주식 매수대금 명목의 돈을 피해자에게 변제하고 나머지 5,000만 원은 피해자에게 CPS 주식 매수대금을 대여한 것이라면,주28) 그 중 5,000만 원에 대해서는 현재까지 피해자가 전혀 갚지 않고 있는 셈이다. 그런데도 피고인은 이 사건 분쟁이 발발하여 수사가 개시·진행된 2015~2016년경까지도, 이에 대해 반환을 요구하거나 법적 조치를 전혀 하지 않았다는 불합리한 결과가 된다. 그 밖에도 위임장주29) 의 기재에 의하면, 2007. 4. 당시 위 CPS 주식의 명의자가 되었던 공소외 10은 2016. 3. 29. 개최되었던 CPS의 2016년 제10기 정기 주주총회에 피고인을 그 대리인으로 정하여 의결권을 위임했던 것으로 보인다. 5) CPS 주주의 변동 경위와 증여세 부과 결정 등 가) 변호인 주장의 요지 이에 대하여 변호인은, 검사 내지 피해자 측의 주장에 따를 때 공소외 5가 피고인에게 양도했다는 CPS 주식은 2008. 8. 21. 공소외 14 명의로 양도된 178,074주에 해당하는데, 서울지방국세청이 2015년경 CPS 주식의 차명 보유에 대해 세무조사를 한 결과 위 주식의 증여자를 피해자로 보고 피해자와 공소외 14에게 증여세를 부과하는 결정을 한 사정 등을 들어, 위 CPS 주식의 실제 보유자는 피고인이 아니었다는 취지로도 주장한다. 나) CPS 주주명부의 기재 등 살피건대 CPS 주주명부에 따르면, ① CPS 설립 당시였던 2006. 7. 10. 공소외 7이 429,000주, 공소외 6이 73,060주, 피고인이 336,050주를 보유한 것으로 되어 있다. ② 피고인 명의의 336,050주는 2006. 12. 12. 공소외 14 명의로 260,000주, 공소외 10 명의로 76,050주가 각 이전되었다. ③ 공소외 6 명의의 73,060주는 2007. 4. 25. 공소외 10 명의로 이전되었고, 공소외 13 명의의 주식 중 338주가 2007. 6. 15. 공소외 7 명의로 이전되었다. ④ 공소외 7 명의의 주식 중 178,074주가 2008. 8. 21. 공소외 14 명의로 이전되었다. ⑤ CPS 주식은 2008. 8. 25. 주주배정 유상 증자되어 공소외 7 명의의 주식이 125,632주, 공소외 14 명의의 주식이 219,037주, 공소외 10 명의의 주식이 20,963주만큼 각 증가하였다. 그와 같은 CPS 주주명부는, 공소외 14가 정리하다가 2010년경부터는 CPS 임원 공소외 15가 정리해 온 것이다.주30) 공소외 15는 공소외 14로부터 위 주식정리 업무를 인수·인계 받으면서 전달받은 차명 주식 정보를 토대로, 2010년 이후 CPS 주주명부를 정리하며 주식 차명 현황을 파악해 오고 있다.주31) 공소외 15는 원심 법정에서, ‘공소외 14가 2010년 연말 기준 공소외 14 명의로 된 657,111주의 실질주주는 피고인 243,519주, 피해자 413,592주라는 취지로 말하였다’는 취지로 증언하였다.주32) 다) 과세관청의 증여세 부과 결정 등 그런데 과세관청은 2015. 3. ~ 7.경 CPS 차명주식에 대한 세무조사를 실시하여 공소외 14 등에 대해 2015. 9. 8.경 증여세를 부과하였다.주33) 이는 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제4조 제5항, 제45조의2주34) 가 정하는 증여자의 연대납부의무 규정에 따른 것으로서, 과세관청은 아래 표 각 순번 기재 주식의 실제 권리자가 ‘증여자’ 란에 기재된 사람이라는 취지로 판단하였던 것으로 보인다.


〈증여세 부과 표〉
순번	수증자	증여자	증여일	주식 수	증여세 과세가액
1	공소외 7	피해자	2006. 7. 10.	178,074주	89,037,000원
2	공소외 14	피고인	2006. 12. 12.	260,000주	130,000,000원
3	공소외 14	피해자	2008. 8. 21.	178,074주	79,064,856원
4	공소외 14	피해자	2008. 8. 25.	219,037주	109,518,500원
5	공소외 7	피해자	2013. 11. 11.	463,592주	685,652,568원
6	공소외 7	피고인	2013. 11. 11.	243,519주	360,164,601원

나아가 공소외 7 명의의 CPS 주식 429,000주는 2007. 6. 15.경 429,338주가 되었다가, 2008. 8. 21. 그 중 178,074주가 공소외 14 명의로 이전된 것으로 CPS 주주명부에 기재되어 있다. 그 이후인 2008. 8. 25.자 125,632주의 취득(유상증자)이나 2009. 11. 5.자 300,000주의 양도, 2010. 11. 5. 66,896주의 양도에 대하여 공소외 7은, 자신이 실제로 소유했던 주식에 관한 것이고, 2010년 연말에는 10,000주만 보유하게 되었다는 취지로 진술하였다.주35) 이와 같은 주식의 수량이나 이전 시점, 양도 경위 등에 비추어 보면, 공소외 5가 공소외 7 명의로 보유하였다는 177,970주는 2008. 8. 21. 공소외 14 명의로 이전된 178,074주(위 표 순번 제3항)에 해당할 가능성이 있어 보이기는 한다. 라) 증여세 부과 결정의 증명력 이 법원은 이 쟁점과 관련하여, 공소외 5, 공소외 14, 공소외 13, 공소외 7, 공소외 10 등의 증언을 듣는 한편 위 CPS 주식의 이동과 관련하여 해당 과세관청에 대한 압수·수색영장을 직권으로 발부하는 등의 방식으로, 장기간에 걸쳐 심리를 진행하였다. 그와 같은 심리 결과, 2015. 9. 증여세 부과결정 당시 과세관청은 피고인이나 피해자, 또는 공소외 5를 상대로는 직접 조사하지 않았던 것으로 보인다. 과세관청은 공소외 14, 공소외 7을 상대로만 조사를 시행하였다. 즉 과세관청은 ① 2015. 3. 26.자 공소외 7 명의의 확인서(위 표 순번 제5항 관련), ② 2015. 4. 8.자 공소외 14 명의의 확인서(위 표 순번 제2~6항 관련), ③ 2015. 4. 15.자 공소외 7 명의의 확인서(위 표 순번 제1, 3, 6항 관련)를 토대로 세무조사를 시행하였고, 그마저도 세무공무원이 직접 타이핑하여 작성한 확인서에 공소외 14, 공소외 7이 서명·날인하는 방식의 조사가 이루어진 것으로 확인된다. 또한 앞서 나)항에서 본 CPS 주주명부의 형식적 명의변경 사항을 토대로, 최대한 간단한 차명관계로 이를 정리한 것으로 보이기도 한다. 이 사건과 직접 관계된다고 보이는 위 표 순번 제3항 부분의 경우, 과세관청은 ① ‘2008년경 피해자의 부탁을 받고 공소외 7 명의의 주식 178,074주를 양수한 것으로 하였다’는 취지인 공소외 14 명의의 확인서, ② ‘2008. 8. 21. 공소외 7 명의로부터 공소외 14 명의로 이전된 178,074주는, 2006. 7. 10.경 피고인 및 피해자의 부탁을 받고 명의를 빌려 주었던 것’이라는 취지인 공소외 7 명의의 확인서에 기초하여, 피해자가 수증자라는 취지의 결정을 한 것으로 보인다. 그런데 공소외 7과 공소외 14는 이 사건 수사기관과 원심 법정 내지는 이 법정에서, 위 주식의 권리 관계에 대해 대체로 잘 모르겠다는 취지로만 진술하였을 뿐이다. 다만 공소외 14는 이 법원에서 ‘세무조사 당시 사항들이 대체로 맞다. 실명화 차원의 정리였다’는 취지로 증언하기도 했지만, 관련자들의 진술을 종합하면 그와 같은 실명화 작업은 2008. 8.경이 아닌 2010. 11. 5.경에 있었던 것으로 보이기도 한다. 나아가 위 표 순번 제1, 2, 4항 부분과 같은 증여자(수증자)의 결정 및 해당 주식의 수량 등도, 이 사건에서 이루어진 공소외 7·공소외 14의 진술이나 피고인·피해자의 각 진술 내지 주장 등에 비추어 객관적 사실관계에 부합하지 않을 여지가 있어 보인다. 이러한 사정들을 종합하면, 위 표 순번 제3항 기재와 같이 과세관청이 위 CPS 주식의 권리자(증여자)가 피해자라는 취지로 결정했다는 사정은, 이 부분 쟁점에 대한 피고인의 주장을 뒷받침한다거나 피고인이 이 사건 주식의 명의수탁자라는 판단에 합리적 의심을 불러일으킬 수 있는 사정이 되지 못한다. 마. 피고인의 불법영득의사 변호인은 그 밖에도, 설령 이 사건 주식의 권리자가 피해자라 하더라도 피고인과 피해자 사이에 2013. 11.경부터 이 사건 주식에 대한 소유권 다툼이 있어 피고인이 그 주식 반환 요청을 거부한 것이라거나, 피고인이 자신의 보유 주식 중 절반을 피해자에게 양도하는 내용의 합의에 이르렀다는 사정 등을 내세워, 피고인에게는 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 주식에 관한 권리자가 피해자였다고 인정되는 이상, 그 권리자의 반환 요청에 불응하고 오히려 이 사건 주식을 임의로 처분한 피고인의 행위에 불법영득의사가 없다거나 그 반환의 거부에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 7. 결론 지금까지 살펴본 바와 같이 검사의 항소이유를 받아들이는 이상, 원심판결은 그대로 유지할 수 없다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 앞서 본 ‘3. 주위적 공소사실’ 란의 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8, 공소외 6, 공소외 13, 공소외 15의 각 법정진술 1. 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8, 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 검찰 진술조서(피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2, 공소외 5의 진술 부분 포함) 1. 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 8, 공소외 6, 공소외 15 작성의 각 사실확인서 1. 유동성 거래내역조회, 피고인·공소외인 주주 지분 변동 현황, 주주명부, 과거거래내역조회, 피해자 공소외 2의 비서 공소외 8 명의의 우리은행 거래내역서 사본 1. 수사보고(참고인 공소외 5 진술 청취 보고), 수사보고(참고인 공소외 6 진술 청취 보고), 수사보고(피의자 피고인의 금융자산내역 확인 보고) 1. 위임장 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 포괄하여 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 ‘양형의 이유’ 란에서 보는 피고인에게 유리한 사정들 참작) 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 1년 6월 ~ 3년(감경 영역) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 일치하지 않는 경우이므로, 법률상 처단형의 하한에 따른다) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년(집행유예 4년) 피고인은 신뢰관계에 있던 피해자로부터 이 사건 주식의 명의를 신탁받은 것을 기화로, 그 명의신탁자인 피해자의 반환 요구를 거부하거나 그 일부 주식을 임의로 처분하는 방식의 횡령 범행을 저질렀다. 그와 같은 횡령액은 약 40억 원을 넘는 상당한 규모에 이른다. 이와 같은 범행의 경위, 방식, 결과 등에서 드러나는 이 사건 범행의 죄질 및 비난가능성은 가볍게 볼 수 없다. 피해자는 이 법원에 이르기까지 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이상은 피고인에게 불리한 사정들이다. 반면 피고인은 이 사건 수사가 진행 중이던 2016. 6. 7. 서울중앙지방법원 2016년 증 제471호로 피해자를 피공탁자로 하여 LPK 주식 30만 주에 해당하는 주권을 공탁하였다.주36) 피해자는 일부 변제라는 조건을 유보하기는 했으나, 이와 같은 공탁물을 수령하였다.주37) 이와 같은 공탁으로, 이 사건 범행으로 인한 피해는 어느 정도 회복되었다고 보인다.주38) 나아가 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 명의신탁을 기화로 저지른 것인데, 그와 같은 주식의 명의신탁 약정이 사법(사법)적으로 위법한 것은 아니지만 이로 인해 당사자들 사이의 권리관계가 불명확해질 뿐 아니라 이는 당해 주식에 관한 조세의 정당한 징수권 행사를 어렵게 만드는 행위에 해당하므로, 그와 같은 명의신탁 약정을 어긴 결과 초래된 재산적 피해를 형법적으로 보호해야 할 필요성은 상대적으로 감쇄될 수밖에 없다. 피고인은 단 1회의 가벼운 벌금형 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이상은 피고인에게 유리한 사정들이다. 위와 같이 피고인에게 유리하거나 불리한 양형요소들에다가, 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다. [별지 생략] 판사 김형두(재판장) 김승주 박성윤 주1) 이 사건 공소장 각주에는 “이 사건 회사는 2013. 10. 11. 코넥스에 상장”되었다는 설명이 첨부되어 있다. 주2) 당초 이 사건 공소장에 적힌 횡령액은 4,605,382,500원이었고, 이에 대해서는 ‘공소외인이 매도한 주식 금원 총액과 공소외인의 최종 처분일인 2014. 2. 14. 코넥스 거래종가 12,500원 기준 피고인이 보관 중인 피해자 소유 주식 가치를 환산, 합산하여 산출’한 것이라는 각주가 첨부되어 있었다. 그런데 검사는 2017. 8. 31. 원심 제6회 공판기일에서 이를 4,022,483,100원으로, 계산 근거인 위 각주는 ‘피고인의 지시대로 공소외인이 최초 주식을 처분한 일시인 2013. 11. 25.을 횡령죄에서의 반환 거부 의사를 명시한 일시로 보고 2013. 11. 25. 코넥스 거래종가인 10,700원을 기준으로 피고인이 보관 중인 피해자 소유 주식가치를 환산하여 금액을 특정함’으로 바꾸는 취지의 공소장변경허가 신청서를 제출하였다(공판기록 1권 424~425쪽). 원심은 위 공판기일에서 그 공소장변경을 허가하였다. 주3) 수사보고(주식회사 엘피케이, 주식회사 코아시스템즈, 공소외 11회사 등기사항전부증명서 첨부 보고)(증거기록 1권 641~663쪽) 주4) 본래 ‘□□□□ 주식회사’였던 회사의 상호가 2003. 9. 3. ◇◇◇◇◇ 주식회사, 2004. 12. 2. ○○○○ 주식회사, 2010. 6. 3. 공소외 4회사로 변경되었다. 따라서 ○○○○ 주식회사는 공소외 4회사과 동일한 법인이다(증거기록 1권 672쪽). 주5) 수사보고(공소외 4회사 등기사항전부증명서 첨부 보고)(증거기록 1권 672 ~777쪽) 주6) 공소외 5에 대한 경찰 진술조서(증거기록 1권 69쪽) 주7) 유동성 거래내역조회(증거기록 1권 15쪽), 공소외 8 작성 사실확인서(증거기록 1권 44쪽) 주8) 피고인, 공소외인 주주 지분 변동 현황(증거기록 1권 16쪽) 주9) 과거거래내역조회(증거기록 2권 973쪽) 주10) 주주명부(증거기록 1권 151쪽) 주11) 공소외 2의 원심 증언(공판기록 1권 81~82쪽) 등 주12) 수사보고(참고인 공소외 5 진술 청취 보고)(증거기록 2권 848~851쪽), 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 공소외 5 진술 부분(증거기록 2권 948~950쪽), 공소외 5의 원심 증언(공판기록 1권 111~112쪽) 주13) 공소외 6에 대한 경찰 진술조서(증거기록 1권 113쪽), 공소외 6 작성 확인서(증거기록 1권 128~129쪽), 수사보고(참고인 공소외 6 진술청취보고)(증거기록 2권 866쪽), 공소외 6의 원심 증언(공판기록 1권 157~158쪽) 주14) 사실확인서(증거기록 1권 44쪽), 공소외 8의 원심 증언(공판기록 1권 165~167쪽) 등 주15) 공소외 8 과거거래내역조회(증거기록 1권 635~637쪽), 피해자 공소외 2의 비서 공소외 8 명의의 우리은행 거래내역서 사본(증거기록 2권 말미에 첨부. 이 법원 제15회 공판기일에 검사가 제출한 증 제92호) 주16) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2 진술 부분(증거기록 1권 618쪽) 주17) 수사보고(참고인 공소외 6 진술 청취 보고)(증거기록 2권 867쪽) 주18) 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 공소외 5 진술 부분(증거기록 2권 949쪽) 주19) 공소외 11회사 등기사항전부증명서(증거기록 1권 670~671쪽) 주20) 공소외 5의 원심 증언(공판기록 1권 124~125쪽) 주21) 수사보고(피의자 피고인의 금융자산내역 확인 보고)(증거기록 2권 873쪽) 주22) 수사보고(피의자 피고인, 배당금·유상증자대금 거래 통장 사본 제출) 및 공소외인에 대한 경찰 제3회 피의자신문조서(증거기록 1권 202~210쪽) 주23) 공소외 2에 대한 경찰 진술조서(증거기록 1권 92~93쪽) 등 주24) 공소외 2의 원심 증언(공판기록 1권 83, 98쪽) 등 주25) 수사보고(참고인 공소외 5 진술 청취 보고)(증거기록 2권 850~851쪽), 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 공소외 5 진술 부분(증거기록 2권 951~953쪽), 공소외 5의 원심 증언(공판기록 1권 112~113쪽) 등 주26) 공소외 13의 원심 증언(공판기록 1권 296~297쪽), 이 법원 제11회 공판조서에 편철된 공소외 13에 대한 증인신문녹취서 2~3, 11쪽 주27) 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(증거기록 1권 613쪽) 주28) 피고인은 검찰에서, 피해자가 ‘1억 원은 선배님이 제게 진 빚을 정산하는 돈이고, 5,000만 원은 공소외 5가 회사 주식을 정산한다고 하니 그 매입 자금으로 보내 주세요’라고 해 보내 주었다는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 957쪽). 주29) 증거기록 2권 1065쪽 주30) 증거기록 2권 1051, 1055~1056쪽 주31) 증거기록 2권 1057~1058쪽. 당시 공소외 14는 ‘차명 현황에 대하여 자세히는 잘 모른다. 다만 피해자, 피고인, 공소외 14의 실질 지분이 각 413,592주로 모두 같다’는 취지로 공소외 15에게 전달했다고 보인다. 주32) 공소외 15의 원심 증언(공판기록 1권 228쪽) 주33) 원심법원의 서울지방국세청장에 대한 자료제출명령 회신결과(공판기록 1권 242 ~ 250쪽) 주34) ❏ 구 상속세 및 증여세법 제4조(증여세 납부의무) ⑤ 제2항과 제45조의2에 해당하는 경우에는 수증자가 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우에도 증여자가 수증자와 연대하여 해당 증여세를 납부할 의무를 진다. 제45조의2(명의신탁재산의 증여 의제) ① 권리의 이전이나 그 행사에 등기등이 필요한 재산(토지와 건물은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조에도 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날(그 재산이 명의개서를 하여야 하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 해의 다음 해 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 조세 회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우(이하 생략). 주35) 공소외 7에 대한 검찰 진술조서(증거기록 2권 1054~1055쪽) 주36) 증거기록 2권 1247쪽 주37) 공판기록 1권 310쪽, 증거기록 2권 1389쪽 주38) 피해자 내지 그 대리인은 원심 계속 중 2017. 6. 27.자 의견서 제출 등을 통하여, 이와 같은 공탁에도 불구하고 LPK 주식이 그 제출 무렵 4,740원까지 주가가 하락하는 등 피해 회복이 되지 않았다는 취지로 주장하였다. 그러나 피해회복의 평가 시점은 피고인의 횡령 행위 당시, 적어도 피고인의 공탁 내지는 피해자의 공탁물 수령 당시를 기준으로 함이 타당하다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2017노3154 (3299647)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

형사소송법 제325조 제364조

상속세 및 증여세법 제4조 제45조

형법 제62조 제355조

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