전원재판부 2016헌바274, 2017. 11. 30., 각하

【전문】 사 건 2016헌바274 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 제1항 제3호의2 등 위헌소원 청 구 인 한○화 대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 김연태, 박영하, 이동훈 당 해 사 건 서울고등법원 2015누61629 건축허가신청반려처분취소 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 개발제한구역에 속하는 의정부시 ○○동 ○○ 등 20,545㎡ 지상(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공장 건물에서 시멘트 벽돌, 블럭 제조업을 영위하던 중, 위 토지 대부분이 지하철 7호선 도봉차량기지 건설사업구역으로 편입됨에 따라 1992. 12. 24.부터 1993. 10. 31.까지 사이에 해당 토지 및 공장건물을 서울시에 매도하였고, 이에 따라 위 공장 건물은1994. 4. 20.경 멸실되었다. 나. 청구인은 2014. 9. 29. 및 2015. 1. 13. 두 차례에 걸쳐 개발제한구역에 속하는 남양주시 별내면 □□리 □□ 외 1필지 9,600㎡에 공장을 이축하기 위하여 남양주시 풍양출장소장에게 건축허가신청을 하였으나, 남양주시 풍양출장소장은 2014. 11. 3. 및 2015. 1. 22. ‘이 사건 토지가 개발제한구역으로 지정된 1971. 7. 30. 이전에 공장이 설치되었다고 보기 어렵다.’는 등의 사유를 들어 위 허가신청을 모두 반려하였다. 다. 청구인은 2015. 1. 27. 위 반려처분들의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2015. 10. 6. 청구가 기각되었고(의정부지방법원 2015구합7246), 항소심(서울고등법원 2015누61629) 계속 중 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제12조 제1항 제3호의2 등에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 6. 9. 기각되자(서울고등법원 2016아1092), 2016. 7. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2011. 9. 16. 법률 제11054호로 개정된 것) 제12조 제1항 제3호의2 및 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 부칙(2011. 9. 16. 법률 제11054호) 제1조 단서 중 제12조 제1항 제3호의2에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2011. 9. 16. 법률 제11054호로 개정된 것) 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제11호에 따른 도시계획사업(이하 ‘도시계획사업’이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 ‘시장ㆍ군수ㆍ구청장’이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 부칙(2011. 9. 16. 법률 제11054호) 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제12조 제1항 제3호의2의 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하고, 부칙 제3조는 2012년 4월 15일부터 시행한다. [관련조항] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2012. 5. 14. 대통령령 제23787호로 개정된 것) 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조 제7항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준(제22조 관련) 5. 취락지구가 아닌 지역으로의 이축 가. 종교시설은 「건축법 시행령」 별표 1 제6호에 해당하는 것이어야 한다. 나. 공장 또는 종교시설을 이축하려는 경우에는 다음의 기준에 따라야 한다. 1) 기존의 공장 또는 종교시설이 위치하고 있는 시ㆍ군ㆍ구의 지역으로 이축하여야 한다. 2) 우량농지(경지정리ㆍ수리시설 등 농업생산기반이 정비되어 있는 농지) 및 임야가 아닌 지역이어야 한다. 3) 「하천법」 제7조에 따른 국가하천의 경계로부터 5백미터 이상 떨어져 있는 지역이어야 한다. 4) 새로운 진입로를 설치할 필요가 없는 지역이어야 한다. 5) 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선공급설비를 설치할 필요가 없는 지역이어야 한다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 그 시행일(2012. 3. 16.) 이후에 철거된 건축물 소유주에게만 취락지구가 아닌 지역으로의 이축 허가 신청을 할 수 있게 하여 그 시행일 이전에 철거된 건축물 소유주와 차별취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 남양주시 풍양출장소장은 청구인의 건축허가신청을 반려하면서 그 처분사유로 심판대상조항의 시행일(2012. 3. 16.) 이전에 철거된 청구인의 공장은 취락지구가 아닌 지역으로 이축이 허용되지 않는다(이하 ‘이 사건 처분사유’라 한다)는 것 외에도 ① 공익사업으로 편입된 건축물이 개발제한구역 지정 전부터 공장 용도로 사용하고 있었어야만 공장의 이축이 가능하나, 청구인의 공장 건물은 개발제한구역 지정(1971. 7. 30.) 이전에 공장 건물이 아닌 축사 용도의 건축물이었고, ② 청구인은 1996. 4. 28. 의정부시에 이축 허가를 신청하여 불허가되자 이를 다투는 소를 제기하였으나, 적법한 절차를 거치지 않고 조성된 공장이고 건축물관리대장에 축사 용도를 위법하게 공장 용도로 정정하였다는 이유로 패소 판결이 확정된 후 현재까지 패소 원인이 해결되지 않았으며, ③ ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령’ 제22조 [별표 2] 제5호 나목 5)에 의하면 공장이 취락지구가 아닌 지역으로 이축하려는 경우 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선공급설비를 설치할 필요가 없는 지역이어야 하는데 신청 지역은 그렇지 아니하다는 것 등을 들었다. 이에 당해사건의 1심과 항소심은 이 사건 처분 사유가 정당한지 등에 대해서는 그 판단이 서로 달랐지만 ①, ②, ③ 처분사유에 대하여는 모두 적법하다고 판단하면서, 청구인의 청구와 항소를 모두 기각하였고, 대법원도 2016. 10. 13. 청구인의 상고를 기각하여(대법원 2016두43664) 당해사건은 확정되었다. 나. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2017. 5. 25. 2016헌바373 등 참조). 그런데 행정처분의 수 개 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결 참조). 다. 당해사건에서 청구인에 대한 처분사유 중 ①, ②, ③은 심판대상조항의 위헌성과는 무관한 것으로서 그 정당성이 인정된다. 따라서 설령 심판대상조항에 대해 위헌 결정이 선고되더라도, 남양주시 풍양출장소장의 청구인에 대한 각 건축허가신청반려처분이 적법하다는 당해사건 확정판결의 결론에는 영향이 없다. 결국 심판대상조항의 위헌 여부는 당해 사건의 결론이나 주문에 아무런 영향을 주지 않고, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 아니다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 인정되지 아니하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌바274

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제12조

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법

1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 시행령

건축법시행령

하천법 제7조