울산지방법원 2016.12.31 2016구합5642

【사건명】 평균임금정정불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2016. 10. 20 【판결선고】 2016. 11. 10 【주문】 1. 피고가 2015. 11. 13. 원고에게 한 평균임금정정 불승인처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2015. 4. 27. 밀양시 소재 ○○○○에 입사하여 배달담당기사로 근무하였고, 2015. 6. 15.부터는 경북 청도군 청도읍 청매로 이하생략에 소재한 주식회사 ○○○○(이하 '소외회사'라고 한다)에서 배달담당기사로 근무하였다(다만 소외회사의 설립일은 2015. 6. 25.이다). 나. 원고는 2015. 6. 30. ○○면 휴게소 근처 ○○방향 고속도로에서 자재운송 중 차량전복사고를 당하여 우측 전완부 불완전 절단상, 우측 상완골 원위부 개방성 분쇄골절, 우측 근위 요골, 척골 개방성 분쇄 골절을 입게 되었다(이하 '이 사건 재해'라고 한다). 다. 피고는 위 사고를 업무상재해로 인정하면서, 원고와 소외회사 사이에 2015. 6. 15.부터 2015. 6. 29.까지 약정된 기본급, 식대, 자가운전보조금 합계 90만 원을 기간으로 나눈 6만 원을 평균임금으로 산정하여 원고에게 보험급여를 지급하였다. 라. 이에 원고는 ○○○○에서 근무한 동안 수령한 임금도 평균임금 산정 기초임금에 포함된다고 주장하며, 2015. 8. 28. 피고에게 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 청구를 하였으나, 피고는 2015. 11. 13. 원고에게, 원고 소속 사업장이 2015. 6. 15.자로 소외회사로 변경되었고, 소외회사가 ○○○○을 포괄적으로 양도·양수하지 않았으므로 소외회사에서의 급여만을 기초로 평균임금을 산정한 것은 정당하다는 이유로 평균임금 정정신청 불승인 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다. 마. 원고는 이에 불복하여 2015. 11. 17. 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2016. 2. 17. 원고의 심사청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 ○○○○의 이사인 소외1의 소개로 ○○○○에 입사하여 제조된 지붕자재를 거래처에 배달하는 업무를 하였고, 월 급여도 소외1의 이름으로 입금받았다. 그러던 중 소외1이 ○○○○을 경북 청도로 이전하고 주식회사를 설립하면서 원고에게 계속 근무할 것을 권하였던바, 원고는 ○○○○과 소외회사의 구분 없이, 하루의 근무일 단절도 없이 계속 근무하였고, 원고를 제외한 2명의 근로자도 동일하게 계속 근무하였다. ○○○○의 조직이 그대로 유지된 채 소외회사 중요한 일부로서 기능하여 왔으므로, 소외1은 ○○○○의 영업을 포괄적으로 양수하여 소외회사를 설립하였다고 보아야 하고, 이에 따르면 이 사건 재해에 대한 평균임금 산정의 기산일은 원고가 최초 ○○○○에서 근무하기 시작한 2015. 4. 27.이 되어, 원고의 평균임금은 2015. 4. 27.부터 2015. 6. 29.까지 지급받은 임금 총액 5,094,000원을 기간의 총일수인 64일로 나눈 79,593.75원이 된다. 그럼에도 피고는, 소외회사가 ○○○○의 영업을 양수하지 않아 원고의 근로관계가 단절됨을 전제로, 원고의 평균임금을 2015. 6. 15.부터 2015. 6. 29.까지의 급여인 90만 원을 15일로 나눈 6만 원으로 인정하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 ▣ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·“임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금”·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금” 또는 "평균임금"으로 한다. ▣ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 다. 인정 사실 1) 원고는 2015. 4. 27. 칼라강판 코일을 사용하여 칼라금속기와 지붕자재를 제조하는 업체인 ○○○○에 입사하여 배달담당기사로 근무하였는데, 당시 사업주인 ○○○은 사업경험 미숙으로 ○○○○의 경영이 어려워지자, 소의회사(설립 전이다)와 사이에 아래와 같은 내용의 계약(이하 '이 사건 양도계약'이라고 한다)을 체결하였다. 기계매매계약서 매수인(갑): 소외회사 대표이사 소외1 매도인(을): ○○○ 기와성형기, 절단기, 절곡기, 용마루성형기(대,소), PE품성형기, 짬밥기, 물받이 성형기, 박공성형기, 각용마루성형기, 미시(방수)성형기를 물품별 금액 책정하여 총액 99,000,000원에 양도함(부가가치세 포함) 소외회사는 위 양도계약 전후로, ○○○○에게 권리금이나 영업권 대금 등을 지급한 사실이 없고, 영업상 채권·채무도 이전받은 적이 없다. 2) 소외희사의 대표이사인 소외1은, ○○○○의 관리이사로 근무하였고 원고를 ○○○○에 채용하였던 사람이다. 원고는 별도의 채용절차나 근무일의 단절 없이 ○○○○에 이어 소외회사에서 계속 근무하였고, 배달담당기사로서의 업무내용도 동일하였다. 3) 소외회사 역시 ○○○○과 마찬가지로, 칼라강판 코일을 사용하여 칼라금속기와 지붕 자재를 제조하는 업체로, 칼라강판 코일을 작업대에 걸어 기와성형기를 밀어넣으면 기와모양으로 성형된다. 원고가 ○○○○에서 함께 근무한 2명의 근로자 역시 소외회사에서 계속 근무를 하고 있고, 업무의 내용 역시 대체로 동일하다. 4) 원고는 월급을 ○○은행 계좌(생략)로 받았는데, 2015. 5. 28. 소외1의 이름으로 2,568,000원, 2015. 6. 29. 정정상(소외회사 공장건물 부지 소유자이다)의 이름으로 2,526,000원이 입금되었다. [인정 근거] 갑 제6, 8, 9(가지번호 포함)호증, 을 제2 내지 8호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8448 판결 참조). 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 양도계약서의 제목이 기계매매계약서로, 양도대금도 모두 기계대금만으로 구성되어 있고, 위 양도계약으로 소외회사가 ○○○○의 거래처 정보나 기와제작 및 영업방법 등에 관한 이전을 받았다거나 영업상 채권·채무를 이전받지는 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정 사실과 앞서 든 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, ○○○○은 영업장 소재지, 대표자 외의 나머지 조직이 그대로 기능을 유지하면서 소외회사로 이전되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 양도계약의 성질은 영업양도이다. ① 소외회사를 설립한 소외1은 원고가 ○○○○에 입사하기 이전부터 ○○○○의 관리이사로 근무하며 ○○○○의 업무내용, 주요 생산품 제작·영업방법 등을 잘 알고 있었고, 스스로 이를 총괄하는 업무를 수행하여 왔으므로(원고의 월급 역시 소외1 개인명의로 송금하기도 하였다), 굳이 ○○○○으로부터 업무내용, 주요 생산품 제작·영업방법은 이전받을 필요성이 없어 보인다. 또 소외회사와 ○○○○은 사업장소재지가 달라서 기존 거래업체를 유지할 필요가 적고, 기와와 지붕제작·판매라는 사업 특성상 개인을 상대로 계약이 이루어지므로 주거래 업체가 있는 것도 아니었으며, 위 양도 당시 ○○○○에 남아있는 영업상 채권·채무가 없었다. 따라서 소외1은 ○○○○과 사이에 '기계'와 '근로자' 외에 일반적으로 영업양도시 이전받는 사항들에 대한 양도계약을 체결할 이유가 없어 보인다. ② 원고는 ○○○○의 관리이사였던 소외1에게 채용되어 2개월 정도 ○○○○에서 근무하여 왔는데, 2015. 6. 15. 전후로 원고의 업무내용, 급여사항 등 근로계약상 중요한 부분에 관하여 차이가 전혀 없으며, 새로 근로계약서를 작성한 바도 없다. 나머지 근로자들 역시 원고와 마찬가지로 별다른 계약서를 작성한 바 없이 ○○○○에서와 같은 조건으로 계속 근무하였다. ③ 소외1은 ○○○○의 상호 중 중요부분인 '○○'을 그대로 소외회사 상호에 사용하였으며, ○○○○과 소외회사는 사업장 소재지, 주식회사인지 여부 외에는 업무 내용, 근로자의 구성, 생산설비 및 생산방법 등이 동일하게 기능하고 있다. 3) 따라서 원고의 평균임금 산정은 ○○○○과 소외회사의 계속된 근로관계를 전제로 원고가 ○○○○에서 근무하기 시작한 2015. 4. 27.부터 이 사건 재해일인 2015. 6. 29.까지 지급받은 임금 총액 기준으로 산정되어야 함에도, 이와 달리 2015. 6. 15.이후의 임금만을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 「근로기준법」 근로기준법 제2조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8448 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016구합5642 (2016구합5642_울산지방법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 제5조

[ 참조판례 ]

대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8448 판결

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