서울행정법원 2016.12.31 2016구단13970

【사건명】 간병급여부지급결정처분취소 【원 고】 원고 원고1 전남 고흥군 과역면 이하생략 송달장소 서울 송파구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1(소송구조) 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 06. 20 【판결선고】 2019. 07. 11 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2016. 5. 23. 원고에 대하여 한 간병급여 부지급 처분을 취소한다1). 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 건축건설공사 업체인 '○○○○○' 소속 조적(組積)원으로 근무하던 근로자로서 2002. 10. 8. 높이 약 7m의 외벽 발판 위에서 작업을 하던 중 떨어져 다치는 업무상 재해를 당하였다. 나. 원고는 위와 같은 업무상 재해로 인하여 주상병으로 '제6경추 압박분쇄골절, 척수손상(불완전마비)', 부상병으로 '두개골 골절, 경막외 혈종, 대퇴골 개방성 골절, 기질성 뇌 증후군, 주요 우울장애, 비억제성 신경인성 방광, 발기부전' 진단을 받았고, 피고로부터 위 각 상병에 대한 요양승인을 받은 뒤 의료법인 ○○○병원 등 다수의 의료기관에서 요양을 하여 오다가 2008. 1. 9. 요양을 종결하였다2). 다. 원고는 위와 같이 요양을 종결한 뒤 피고로부터 장해등급 제2급 제5호(신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 수시로 간병을 받아야 하는 사람) 결정을 받았고, 이후 2013. 6. 30.까지 지속적으로 간병급여를 지급받아 왔다. 라. 원고는 그 뒤 장기간 간병급여 청구를 하지 아니하다가 2015. 9. 18. 피고에게 '2013. 7. 1.부터 2015. 6. 30.까지'를 간병기간으로 한 간병급여 청구를 하였다. 마. 이에 피고는 2016. 2. 19. 원고에 대하여 '원고의 현재 상태는 자립 보행·식사등이 가능하여 이전보다 호전된 상태로 간병의 필요성이 미약하나, 현재 상태는 수년에 걸쳐 점진적으로 호전된 것일 가능성이 있고, 과거의 상태는 확인이 불가능하다'는 취지의 이유를 들어 위 2015. 9. 18.자 간병급여 청구에 대하여서는 이를 지급하기로 하되, 2016. 1. 20.부터는 간병급여 비대상으로 변경 결정한다는 취지의 통지를 하였다3). 바. 한편, 원고는 2016. 5. 18. 피고에게 추가로 '2016. 1. 20.부터 2016. 3. 2.까지' 및 '2016. 4. 1.부터 2016. 4. 30.까지를 간병기간으로 한 간병급여 청구를 하였다. 사. 이에 피고는 2016. 5. 23. 원고에 대하여 '원고의 현재 상태는 자립 보행·식사등이 가능하여 이전보다 호전된 상태로 간병의 필요성이 미약하다는 자문의사회의의 심의결과에 따라 2016. 1. 20.부터는 간병급여 비대상으로 변경 결정되었다'는 취지의 이유로 위 2016. 5. 18.자 간병급여 청구에 대하여 이를 지급하지 아니하기로 하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 아. 원고는 2016. 6. 7. 이 사건 처분에 불복하여 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 2016. 1. 20. 이후에도 여전히 스스로 보행, 식사 등을 할 수 없어 간병인의 수시 간병이 필요한 상태에 있다. 원고의 주치의는 2016. 3. 19. 원고의 상태가 '양극성 정동장애, 방광의 신경근육 기능장애가 있어 혼자 거동하는 것이 쉽지 않고, 낙상 등의 위험이 있어 현재 환자 치료를 위해 간병인 내지 보호자의 도움이 필요한 상태'라는 소견을 밝히기도 하였다. 따라서 원고는 피고가 원고를 간병급여 비대상으로 변경하기로 한 기준일자인 2016. 1. 20. 이후에도 여전히 산업재해보상보험법 제61조 제2항, 산업재해보상보험법 시행령 제59조 제1항 [별표 7]에서 정하고 있는 수시 간병급여 지급 대상인 '신경계통의 기능, 정신기능 또는 흉복부 장기의 기능에 장해등급 제2급에 해당하는 장해가 남아 일상생활에 필요한 동작을 하기 위하여 수시로 다른 사람의 간병이 필요한 사람'에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고가 더 이상 위와 같은 수시 간병급여 지급 대상에 해당하지 않는다는 잘못된 전제 하에 '2016. 1. 20.부터 2016. 3. 2.까지' 및 '2016. 4. 1.부터 2016. 4. 30.까지'를 간병기간으로 한 원고의 간병급여 청구에 대하여 이를 지급하지 아니하기로 하는 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법한 처분으로서 취소되어야 한다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 산업재해보상보험법 제61조 제2항의 위임에 따라 산업재해보상보험법 시행령 제 59조 제1항 [별표 7]은 간병급여의 지급 대상을 정하고 있는데, 제3호에서 수시 간병 급여의 지급 대상으로 '신경계통의 기능, 정신기능 또는 흉복부 장기의 기능에 장해등급 제2급에 해당하는 장해가 남아 일상생활에 필요한 동작을 하기 위하여 수시로 다른 사람의 간병이 필요한 사람'을 들고 있다. 2) 살피건대, 갑 제4 내지 6호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2015. 11. 27. 근로복지공단 ○○병원 신경외과에서 특진을 받은 결과 '신경계통의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 수시 간병이 필요한 사람'에 해당한다는 소견을 받았고, 2015. 12. 10. 같은 병원 정신건강의학과에서 특진을 받은 결과 '일상생활에 있어 일부 간병이 필요할 것으로 사료된다'는 소견을 받은 사실, 원고의 주치의인 ○○대 ○병원 의사 소외1은 2016. 3. 19. 원고의 상태가 '양극성 정동장애, 방광의 신경근육 기능장애가 있어 혼자 거동 하는 것이 쉽지 않고, 낙상 등의 위험이 있어 현재 환자 치료를 위해 간병인 내지 보호자의 도움이 필요한 상태'라는 소견서를 발급한 사실, 원고는 2016. 3. 10.부터 2016. 3. 17.까지 ○○대 ○병원에 입원하여 있으면서 ○○○○○○협회 소속 간병인 소외5에게 간병을 받았고, 해당 기간의 간병비로 490,000원을 지급한 사실, 원고의 다른 주치의인 ○○○○정형외과 의사 소외2은 2019. 5. 8. 원고의 상태에 관하여 '일상생활을 스스로 영위할 수 없어 보이며, 객관적인 진단을 위하여 정밀검사를 요한다'는 취지의 소견서를 발급한 사실을 인정할 수 있다. 3) 그러나 위 인정사실만으로는 원고가 2016. 5. 18. 피고에게 간병급여 청구를 한 '2016. 1. 20.부터 2016. 3. 2.까지' 및 '2016. 4. 1.부터 2016. 4. 30.까지'의 기간 동안 앞서 본 수시 간병급여 지급 대상의 기준에 해당하는 상태였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 을 제2호증의 기재, 이 법원의 ○○의료원장, ○○○○병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들4)에 비추어 보면, 원고는 위 기간 동안 앞서 본 수시 간병급여 지급 대상의 기준에 해당하는 상태였다고 보기 어렵다. 가) 피고 원처분 기관(근로복지공단 ○○○○지사) 자문의사회의(2016. 1. 20. 개최)에 참석한 자문의들은 다음과 같은 소견을 밝힌 바 있다. ○ 자문의 1 (정신건강의학과) : 자료 검토 및 면담 결과, 현재는 간병급여 대상이 아니라고 판단되며, 최초 청구기간에는 간병급여를 인정함이 타당하다고 판단됨. ○ 자문의 2 (정신건강의학과) : 의무기록 검토 및 환자 진찰 결과, 현재 상태는 이전보다 호전된 상태로 판단되는바, 간병의 필요성은 미약하다고 사료됨. 이전 상태에 대한 평가는 근거 자료 미약으로 판단하기 어려움. 단, 의학적으로 상태의 호전은 수년에 걸쳐 점진적 호전되었을 가능성이 큼. ○ 자문의 3 (신경외과) : 환자의 현 상태는 자립 보행·식사 등이 가능하나, 2013. 7. 1.(간병 2급 신청 시점)에는 의학적 소견상 기존의 간병료를 지급하는 것이 합당한 것으로 판정함. ○ 자문의 4 (신경외과) : 환자 관련 자료 검토한바, 2008년 장해 판정 당시에 비해 상태가 호전되었으므로, 현재는 간병급여 지급 대상에 해당되지 않으나, 2013. 7. 1.부터 현재까지는 상태를 알 수 없으므로, 간병급여 지급 대상에 해당함. 나) 이 법원의 신체감정촉탁에 의하여 원고의 신체를 감정한 ○○의료원 신경외과 감정의 소외3는 다음과 같은 취지의 의학적 소견을 밝히고 있다. ○ 2017. 2. 22. 원고가 본원에 방문하였을 때, 약간 부자연스럽기는 하였지만 외래진료실 바깥 의자에 앉아 있다가 '혼자 일어나, 혼자 외래로 걸어 들어온'것이 감정의에 의해 시진(inspection)으로 확인되었음. ○ 근력 측정(MMT5)) 결과

□ 상지
- shoulder : G/G
- Bc : G/G
- Tc : G/G
- hand grasp : F/F
□ 하지(leg)
- foot drop (left) : P~T (좌측 발목 마비)
- 독립 보행 가능

○ 위 근력 측정 결과가 맞다면, 원고의 근력 저하는 양손의 약간의 근력 저하와 좌측 발목의 마비 증상 외에 스스로 걷기, 앉기가 가능하였고, 손 사용도 어느 정도 가능하였다고 추정됨. ○ 2017. 2. 22. 원고와 감정의가 나눈 대화 내용

1. 이름은 어떻게 되시나요?
- 원고1요.
2. 오늘 왜 오셨나요?
- 행정법원에서 제가 혼자 생활하는데, 제가 간병을 받아야 하는데, 행정법원에서 지정해줘서 왔다.
3. 어디서 오셨나요?
- 인천 ○○병원에 입원하고 있다.
4. 고향은요?
- 전남 고흥이요.
5. 저희 병원 이름이 뭔지 알고 오셨나요?
- ○○의료원이라고 해서.
누가 알려주던가요?
- 아들이 법원에서 연락이 왔다고 이렇게 알려줬다.
6. 오늘 날씨가 어떻던가요?
- 날씨가 추웠습니다.
7. 오늘 식사는요?
- 밥을 타다 줍니다. 병원에서. 개인이 트라이6)를 타다 먹는데, 저는 밥을 갖다주면 혼자서 퍼 먹습니다.
8. (가져오신) 사진은 하나도 없네요?
- 어떤 사진을 말하나요? 다리에 쇠가 들어있고, 목도 이렇고, 사진이 오래 되어서요.
- 사진이 있었는데, 하도 오래 되어서, 엑스레이라도 찍어 보면 안 될까요?
9. 사진을 못 가지고 오나요?
- 너무 오래 되어 가지고, 사진이 어디 있는지도 모르고.
10. 소변, 대변은 어떻게 보세요?
- 화장실 가서 제가 봅니다.

○ 위 대화는 감정의가 원고와 대화한 내용으로, 상기의 내용이 맞다면, 원고의 언어적 이해력은 양호하였고, 주의 집중력도 20여분 동안 외래에 앉아서 대답을 양호하게(대화에 어려움이 없을 정도로) 하는 정도라고 추정됨. ○ 2017. 2. 22. 원고와 감정의가 나눈 대화 내용

1. 100에서 7을 빼면 얼마인가요?
- 93입니다.
2에서 5를 곱하면 얼마예요?
- 10입니다.
2. 생년월일은 언제인가요?
- 육-일-공-구-이-육, 예.
3. 주민번호 뒷자리는 어떻게 되나요?
- (원고가 정확히 답변한 것으로 보임, 인용 생략)
4. 주소가 어떻게 되나요?
- 전라남도 고흥군 이하생략입니다.

○ 위 대화는 감정의가 원고와 대화한 내용으로, 상기의 내용이 맞다면, 원고의 대화상에 나타나는 내용으로 보아, 장기 기억력과 수리적 계산 능력은 양호한 수준으로 추정됨. ○ 2017. 2. 22. 촬영한 영상사진 판독 소견

□ C-spine X-ray (경추 일반사진)
: C5-6-7 fusion status (유합술)
□ 좌즉 대퇴부 일반사진 (leg : femur simple X-ray)
: 좌측 대퇴골에 내고정술 상태
□ Brain CT (두부 뇌 CT)
1. No significant acute hemorrhage in the brain. (뇌의 급성 출혈은 없음)
2. S/P Lt. parietal craniotomy. (좌측 두 개수술 흔적)
3. Probably old fracture of Lt. parietal bone. (진구성 두개골절의 흔적 의심)
4. Mild both maxillary7) sinusitis8) (Lt. > Rt.).
5. R/O Rt. chronic mastoiditis9).
Rec) clinical correlation
□ Skull series (두부 일반 사진)
S/P Lt. parietal craniotomy.
Probably old fracture of Lt. parietal bone.

○ 상기 뇌에 대한 판독 소견을 살펴보면, Brain CT 사진상 좌측 두정부에 수술의 흔적 말고는 특이 소견의 판독이 없고, 있다 하더라도 뇌 손상은 경미한 수준으로 추정됨. 부가하여 경추 골절에 대해 유합수술, 하지의 병변에 대해 내고정술을 받은 것으로 추정됨. ○ 감정의의 위 면담 내용과 영상 소견 등을 종합적으로 판단하여 볼 때, 원고의 신경계통 기능, 정신 기능 또는 흉복부 장기 기능은 장해등급 제2급에 해당하는 상태보다 더 양호하므로, 일상생활에 필요한 동작을 하기 위하여 수시로 다른 사람의 간병이 필요한 사람에 해당되지 않는다고 추정됨. 다) 이 법원의 신체감정촉탁에 의하여 원고의 신체를 감정한 ○○○○병원 정신건강의학과 감정의 소외4는 다음과 같은 취지의 의학적 소견을 밝히고 있다. ○ 운동기능 저하에 대한 평가는 정형외과의 감정 소견을 따라야 할 것으로 판단됨. 다만, 감정 평가를 위한 입원 기간 중 관찰된 바로는, 독립적인 보행과 식사, 샤워 등 일상생활 수행은 가능하였으나, 다리 및 손의 병변으로 보행 시 한쪽 다리가 불편하여 천천히 걷고, 우측 손가락의 경직으로 필기와 같은 정교한 작업에는 어려움이 있었음. ○ 면담상 과거의 일을 뚜렷하게 보고하는 등 환자의 장기적인 기억력은 비교적 적절한 것으로 판단되었으며, 언어의 이해 및 표현도 적절하였음. 심리검사상으로, 원고는 주의 집중 및 계산 능력의 저하, 전반적인 처리 속도가 저하되어 있었으나, 언어 능력은 전반적으로 적절하였음. 심리검사 시에 시공간 구성 및 회상 능력에서 저하 소견을 보였으나, 이는 오른손 사용의 어려움의 영향으로 판단됨. 요약하자면, 원고에게서는 현재 주의 집중 및 계산력 저하, 처리 속도의 저하가 나타나고 있으며, 이는 뇌 영상검사상으로, 과거 외상으로 인해 발생한 것으로 추정되는 전두엽 병변과 관련성이 있을 것으로 판단됨. ○ 현재 원고에게 인지기능 저하가 있으나, 이로 인해 다른 사람의 간병이 필요할 것으로 판단되지는 않음. 다만, 이는 정신건강의학과적인 소견이며, 이외 신체(다리, 손)의 장해에 대해서는 해당 분야 전문가의 소견이 필요하겠음. 라) 원고는 앞서 본 신경외과, 정신건강의학과 외에 정형외과, 비뇨기과에 대한 신체감정촉탁을 신청한 바 있고, 이 법원이 이를 채택하여 여러 의료기관에 신체감정촉탁을 하였으나, 모두 신체감정 실시가 어렵다며 이를 반송하여 왔다. 이에 원고가 제7회 변론기일에서 정형외과, 비뇨기과에 대한 신체감정촉탁신청을 모두 철회하였고, 달리 위 두 진료과목에서 원고가 수시 간병이 필요한 상태라고 볼 만한 자료는 나타나지 않는다(다만, 앞서 본 신경외과, 정신건강의학과에 대한 신체감정촉탁결과에 의하더라도 원고가 다소간의 인지기능 저하 및 근력 저하가 나타나기는 하지만, 독자적으로 보행, 식사, 배뇨 및 배변, 위생관리 등의 일상생활을 수행할 수는 있다는 점이 드러난 것으로 보이는바, 정형외과, 비뇨기과에 대한 추가적인 신체감정 필요성은 그리 높아 보이지 않는다). 4) 따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관련법령】 산업재해보상보험법 제61조(간병급여) ① 간병급여는 제40조에 따른 요양급여를 받은 자 중 치유 후 의학적으로 상시 또는 수시로 간병이 필요하여 실제로 간병을 받는 자에게 지급한다. ② 제1항에 따른 간병급여의 지급 기준과 지급 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 산업재해보상보험법 시행령 제59조(간병급여의 지급 기준 및 방법) ① 법 제61조 제1항에 따른 간병급여의 지급 대상은 별표 7과 같다. ② 간병급여는 제1항에 따른 간병급여의 지급 대상에 해당되는 사람이 실제로 간병을 받은 날에 대하여 지급한다. ③ 간병급여의 지급 기준은 「통계법」 제3조에 따른 지정통계 중 고용노동부장관이 작성하는 고용형태별근로실태조사의 직종별 월급여총액 등을 기초로 하여 고용노동부장관이 고시하는 금액으로 한다. 이 경우 수시 간병급여의 대상자에게 지급할 간병급여의 금액은 상시 간병급여의 지급 대상자에게 지급할 금액의 3분의 2에 해당하는 금액으로 한다. ④ 제1항에도 불구하고 간병급여의 대상자가 무료요양소 등에 들어가 간병 비용을 지출하지 않았거나, 제3항에 따른 지급 기준보다 적은 금액을 지출한 경우에는 실제 지출한 금액을 지급한다. ⑤ 간병급여 수급권자가 법 제51조에 따라 재요양을 받는 경우 그 재요양 기간 중에는 간병급여를 지급하지 않는다. ⑥ 간병급여의 청구 방법 등은 고용노동부령으로 정한다. [별표 7] 간병급여의 지급 대상 (제59조 제1항 관련)

구분	지급 대상
상시 간병급여	1. 신경계통의 기능, 정신기능 또는 흉복부 장기의 기능에 장해등급 제1급에 해당하는 장해가 남아 일상생활에 필요한 동작을 하기 위하여 항상 다른 사람의 간병이 필요한 사람 2. 두 눈, 두 팔 또는 두 다리 중 어느 하나의 부위에 장해등급 제1급에 해당하는 장해가 남고, 다른 부위에 제7급 이상에 해당하는 장해가 남아 일상생활에 필요한 동작을 하기 위하여 항상 다른 사람의 간병이 필요한 사람
수시 간병급여	3. 신경계통의 기능, 정신기능 또는 흉복부 장기의 기능에 장해등급 제2급에 해당하는 장해가 남아 일상생활에 필요한 동작을 하기 위하여 수시로 다른 사람의 간병이 필요한 사람 4. 장해등급 제1급(제53조제2항에 따른 조정의 결과 제1급이 되는 경우를 포함한다)에 해당하는 장해가 남아 일상생활에 필요한 동작을 하기 위하여 수시로 다른 사람의 간병이 필요한 사람

각주내용 1) 원고는 이 사건 소장에서 청구취지를 "피고가 원고에 대하여 한 2016. 1. 20.자부터 간병급여 비대상으로 변경 결정한 처분은 이를 취소한다."라고 기재하였으나, 2016. 8. 9. 제1회 변론기일에서 취소를 구하는 처분의 처분일자를 '2016. 5. 23.'로 정정 진술한 바 있다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 피고가 2016. 5. 23. 원고에 대하여 한 처분은 '간병급여 부지급 처분'이고, 원고가 제출한 각 서면의 내용을 살펴보면, 원고가 이 사건에서 취소를 구하고 있는 대상은 피고가 2016. 5. 23. 원고에 대하여 한 간병급여 부지급 처분인 것으로 볼 수 있으므로, 원고의 청구취지를 위와 같이 선해하여 보기로 한다. 2) 다만, 원고의 보험급여원부에 의하면, 실제로는 진료계획 승인을 받아 2008. 5. 1.까지 요양기간을 연장하였던 것으로 보인다. 3) 원고는 2016. 3. 31. 서울행정법원에 위 '간병급여 비대상 변경 결정 처분'의 취소를 구하는 항고소송을 제기하였으나, 2016. 6. 10. 위와 같은 '간병급여 비대상 변경 결정'은 항고소송의 대상이 되는 행정처분, 즉 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 소를 각하하는 판결이 내려졌고, 원고가 항소하지 않아 2016. 7. 1. 그 판결이 그대로 확정되었다(서울행정법원 2016구단7975 간병급여지급비대상결정처분취소 사건). 4) 아래 피고 자문의들과 법원 감정의의 소견은 제출된 서증과 감정서에 기재되어 있는 문구를 문법과 맥락에 맞게 다소 수정하여 인용하였다. 5) 도수근력검사(MMT, Manual Muscle Test)를 실시한 것으로 보인다. 위 검사의 등급(Grade) 분류 체계는 다음과 같다.

등급	용어	설명
5	Normal	최대의 저항에 대해서 능동적인 관절운동이 가능한 상태
4	Good	어는 정도의 저항에 대해서 능동적인 관절운동이 가능한 상태 (정상 근력의 약 75% 정도)
3	Fair	중력에 대항하여 능동적인 관절운동이 가능한 상태 (정상 근력의 약 50% 정도)
2	Poor	중력을 제거한 상태에서 능동적인 관절운동이 가능한 상태 (정상 근력의 약 25% 정도)
1	Trace	약간의 근 수축은 있으나, 능동적인 관절운동은 불가능한 상태 (정상 근력의 약 10% 정도)
0	Zero	근 수축이 전혀 일어나지 않는 상태