전원재판부 2016헌마782, 2019. 11. 28., 인용

【전문】 사 건 2016헌마782 기소유예처분취소 청 구 인 박○○ 대리인 법무법인 충정 담당변호사 이우근, 최수령, 양기오, 김세용 피 청 구 인 서울중앙지방검찰청 검사 [주 문] 피청구인이 2016. 6. 22. 서울중앙지방검찰청 2015년 형제118246호, 2016년 형제5745호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2016. 6. 22. 피청구인으로부터 업무상횡령 혐의로 기소유예처분(2015년 형제118246호, 2016년 형제5745호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『(1) 청구인은 피해자 송○○이 설립한 ○○학교(이하 ‘○○학교’라 한다)에서 행정실장으로 근무를 하던 중인 2012. 11. 12. 위탁자인 피해자 송○○을 위하여 보관 중이던 ○○학교 교비 1억 5,000만 원을 청구인의 전세자금 반환 용도로 임의 사용하여 업무상횡령하였다. (2) 청구인은 부친 박□□가 설립한 피해자 □□(이하 ‘이 사건 교회’라 한다) 산하 미인가 외국인학교 교육시설에서 국제협력팀장으로 근무하던 중인 2015. 10. 29.경부터 2015. 12. 9.경까지 위탁자인 피해자 이 사건 교회 소속 미인가 교육시설의 교비 5,000만 원을 청구인이 설립한 △△ 설립 및 운영자금으로 임의 사용하여 업무상횡령하였다.』 나. 청구인은 2016. 9. 13. 이 사건 기소유예처분을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 가. 송○○은 2012. 3.경 박□□에게 ○○학교 운영권을 양도하였으므로 피의사실 (1) 기재 2012. 11. 12.경 ○○학교 교비는 당시 ○○학교 운영권을 양도받은 박□□에게 귀속된다. 따라서 청구인이 2012. 11. 12.경 송○○로부터 위탁관계에 따라 보관 중이던 ○○학교의 교비를 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 박□□는 이 사건 교회를 설립한 후 그 명의를 빌려 미인가 교육시설을 운영한 것으로, 설령 이 사건 교회의 통장에 미인가 교육시설의 수업료가 입금되었다고 하더라도 이는 이 사건 교회가 아닌 박□□에게 귀속되는 것으로 보아야 하고, 미인가 교육시설의 수업료에 대한 관리처분의 권한이 이 사건 교회에 있다고 볼 수는 없다. 따라서 청구인이 2015. 10. 29.경부터 2015. 12. 9.경까지 이 사건 교회로부터 위탁관계에 따라 보관 중이던 이 사건 교회의 교비를 횡령하였다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 기록에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. (1) ○○학교는 송○○이 1999. 10. 15. 설립한 외국인학교로서 서울 ○○구 ○○동○○가 ○○ 및 그 지상 건물에서 운영되고 있다. (2) 박□□는 ○○학교 교사(校舍) 매입 자금 부족 등의 문제로 학교 운영에 어려움을 겪고 있던 송○○과 2011. 12. 26. 자신이 실질적으로 운영하는 ▽▽ 주식회사(이하 ‘▽▽’이라 한다)를 통해 박□□가 학교 이전 부지를 매입하는 것을 선결조건으로 하여 ○○학교 운영권을 양도받기로 하는 업무협약(MOU, 이하 ‘이 사건 업무협약’이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 업무협약의 주요 내용은 다음과 같다. 1. ▽▽은 ○○학교의 설립 목적과 이념을 존중 계승 발전시킨다. 2. ▽▽은 송○○이 운영 중인 ○○학교 이전 및 운영에 관한 책임을 진다. 3. 학교 이전은 1차 후보지인 ‘경기도 남양주시(주소 생략)’로 하며 그 보다 더욱 적절한 후보지를 찾을 시 송○○과 협의하여 결정한다. 4. 이전 시점은 2012년 5월 이내로 하며 날짜 변경 시 상호 협의하여 조정한다. 5. ○○학교 이전 후 운영에 관한 모든 책임과 권한은 ▽▽에게 있다. 6. ▽▽이 학교 운영 시 운영에 필요한 송○○의 필수 인력은 고용 승계한다. 7. ▽▽은 학교를 운영함에 있어 ○○학교 설립자가 세운 선교 재단에 수익배분에 따른 일정한 후원금을 납부한다. 8. ▽▽은 언론매체를 통한 홍보와 적극적 마케팅을 통하여 ○○학교를 명문 국제학교로 육성하는 데 최선을 다한다. 9. 만약 학교 이전 부지를 구하지 못하거나 학교 이전에 따른 제반 사항을 수행하지 못할 시 이 계약은 자동 폐기된다. (3) 박□□가 위 ○○학교 이전 부지를 구하지 못함에 따라 이 사건 업무협약은 폐기되었다. 한편 박□□와 송○○은 2012. 3. 30. 박□□가 ○○학교 부지를 매입하고 학교 운영권을 양도받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 운영권 양도계약’이라 한다)을 체결하였으며, 이 사건 운영권 양도계약의 주요 내용은 다음과 같다. 1. ▽▽은 ○○학교의 설립 목적과 이념을 존중 계승 발전시킨다. 2. 송○○은 현재 송○○이 운영 중인 ○○학교의 운영에 관하여 모든 권한과 책임을 ▽▽에게 양도하며 ▽▽이 권한과 책임을 다하지 않아 그로 인하여 문제가 발생 시 모든 책임은 ▽▽에게 있다. 이 권한과 책임은 학교의 실질적인 운영권자가 가지는 권한과 책임을 의미한다. 3. 운영시점은 2012년 6월 학년이 끝나는 시점으로 하며 그 이전 기간까지의 운영에 있어서의 경비(급여, 퇴직금, 제세공과금, 임대료 등)는 송○○의 책임이며 이후는 ▽▽의 책임으로 한다. 4. ▽▽이 학교 운영 시 운영에 필요한 송○○의 필수 인력은 고용 승계한다. 5. 외국인 학교의 설립 운영에 관한 규정에 합당하기 위해 ▽▽이 매입한 □□동 □□ 건물이 ▽▽의 명의로 등기이전이 가능한 시점에 ○○학교를 건물 소유자의 명의로 이전하여 학교 운영에 법적 하자가 없도록 한다. 6. ▽▽은 언론매체를 통한 홍보와 적극적 마케팅을 통하여 ○○학교를 명문 학교로 육성하는 데 최선을 다한다(☓☓ 홍보, 기사 등). 7. 송○○과 ▽▽의 의견이 일치하지 않을 시 최대한 협의하여 해결하나 그렇지 않을 시 본 계약에 대한 분쟁은 서울중앙지방법원을 전속관할로 한다. (4) 이 사건 운영권 양도계약 이후 박□□는 2012. 6.경부터 ○○학교를 운영하였는데, ○○학교의 수업료 수입을 늘리고자 입학자격이 없는 약 130명의 내국인 학생들을 ○○학교에 입학시켜 교육하는 방법 등으로 ○○학교를 운영하는 등 ○○학교 교육과정과 학사관리를 위법하게 운영하였다. 2013. 4. 서울시교육청 및 서울시 중부교육지원청의 합동점검을 통해 위와 같은 위법사항이 적발되었고, 그에 따라 서울시교육청으로부터 2013. 6. 18. 정규 외국인학교 학생들과 내국인 학생들의 분리 교육 등의 시정지시 등을 받게 되었다. (5) 위와 같은 사정 등을 알게 된 송○○은 2013. 8. 23. 박□□의 ○○학교 운영의 근거가 된 이 사건 운영권 양도계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 박□□에게 송부하였다. (6) 위와 같은 상황으로 ○○학교 운영을 통한 수익 창출이 곤란해지자 박□□는 2013. 7. 23. ○○학교와 동일한 장소에 이 사건 교회를 설립한 후, 그때부터 2016. 6. 초경까지 ○○학교의 시설들 및 ○○학교의 교사(敎師)들을 그대로 활용하여 약 180명의 학생들을 상대로 종전 ○○학교의 학사 과정과 동일한 과정을 운영하였다. (7) 한편, 청구인은 2012. 4.경부터 ○○학교의 행정실장으로 근무하였고, 박□□가 이 사건 교회를 설립한 2013. 7.경 이후에는 위 교회 산하 미인가 외국인학교 교육시설에서 국제협력팀장으로 근무하였다. 나. 쟁 점 이 사건의 쟁점은 청구인이 피의사실 (1) 발생 당시 송○○로부터 ○○학교 교비를 위탁받아 보관하는 지위에 있었는지, 피의사실 (2) 발생 당시 이 사건 교회로부터 교비를 위탁받아 보관하는 자의 지위에 있었는지 여부이다. 이하에서는 위 쟁점과 함께 청구인에게 업무상횡령에 대한 인식 또는 불법영득의사가 있었다고 볼 수 있는지 여부를 함께 판단한다. 다. 송○○에 대한 업무상횡령 부분 (1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 이 사건 업무협약과 이 사건 운영권 양도계약은 그 문언상 송○○로부터 박□□에게 ‘○○학교의 운영에 관한 모든 책임과 권한’을 이전하는 것을 목적으로 한다. ② 이 사건 업무협약 폐기 이후 새로이 체결된 이 사건 운영권 양도계약에는 이 사건 업무협약과 달리 ‘학교 이전 부지를 구하지 못하거나 학교 이전에 따른 제반 사항을 수행하지 못할 경우 계약이 자동 폐기된다’라는 취지의 조항이 없어, 박□□가 ○○학교의 부지 및 건물의 소유권을 취득하는 것을 운영권 양도의 선결조건으로 정하지 않았다. ③ 그럼에도 박□□는 이 사건 운영권 양도계약 직후인 2012. 4. 17.경 이○○와 ○○학교의 부지 및 건물의 1/2 지분을 82억 5천만 원에 매수하는 매매계약을 체결하고, 위 매매계약이 파기되자 2012. 7. 1.경 이○○와 위 지상 건물을 임대차보증금 5억 원, 임대기간 2012. 7. 1.부터 2013. 2. 28.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하였는데, 특히 임대차보증금에 관하여서는 기존 임차인인 송○○의 임대차보증금을 승계하기로 하고(박□□는 위 5억 원의 임대차보증금을 송○○로부터 차용하였다), 이후 2013. 4. 1. 및 2015. 7. 1. 이○○와 위 임대차계약을 갱신하여 체결하기도 하였으며, 앞서 인정한 사실에서 본 것처럼 상당 기간 실제로 ○○학교의 운영을 하였다. ④ 송○○은 2013. 5. 31. 서울 ○○구 ○○동○○가 ○○에 있는 건물에 관하여 자신의 명의로 마쳐져 있던 전세권설정등기를 말소하였고, 이후 박□□가 위 건물에 관하여 아내인 김○○ 명의로 전세권설정등기를 마침으로써 송○○은 ○○학교의 운영에 필수적인 물적 시설에 대한 권한을 완전히 상실한 것으로 보인다. ⑤ 위와 같이 박□□가 ○○학교를 운영하는 동안 송○○은 박□□로 하여금 ○○학교 관련 업무에 자신의 명의를 사용할 수 있도록 한 것 이외에, ○○학교 운영권의 ‘위탁자’로서 박□□의 위와 같은 학교 운영에 참여하거나 이를 관리ㆍ감독하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다(송○○은 2013. 4.경 서울시교육청과 서울시 중부교육지원청의 ○○학교에 대한 합동점검 이후 박□□의 불법운영이 확인되자, 변호사와 관련 법규상의 문제점을 확인한 후 2013. 8. 23. 내용증명 우편으로 박□□에게 이 사건 운영권 양도계약을 해지한다고 통보하였을 뿐이다). ⑥ 외국인학교의 설립자격을 외국인 등으로 규정하는 ‘외국인학교 및 외국인유치원 설립ㆍ운영에 관한 규정’ 제5조 제1항은 외국인학교의 설립ㆍ운영 기준을 정한 단속규정일 뿐, 내국인에 대한 외국인학교 운영권 양도계약의 사법적 효력을 제한하는 효력규정이라고 보기는 어렵다. (2) 위에서 본 이 사건 업무협약과 이 사건 운영권 양도계약의 경위, 위 협약 및 계약의 문언과 내용, 위 협약 및 계약 전후로 송○○과 박□□가 ○○학교 운영에 관여한 정도 등을 종합하면, 이 사건 운영권 양도계약은 송○○이 박□□에게 ○○학교의 운영권을 위탁한 계약이 아니라, 송○○이 박□□에게 ○○학교의 운영권을 양도하기로 한 계약으로 보는 것이 타당하다. 그렇다면 이 사건 운영권 양도계약 이후인 2012. 11. 12.경 ○○학교의 수업료 수입금은 종전 운영자였던 송○○이 아니라 당시 ○○학교의 운영자인 박□□에게 귀속된다고 할 것이므로 이 사건 피의사실 (1) 기재 2012. 11. 12.경에는 청구인이 송○○로부터 업무상의 위탁관계에 따라 ○○학교의 교비를 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 청구인이 2012. 11. 12. ○○학교 교비를 입금받은 계좌에서 1억 5,000만 원을 이체 후 이를 전세자금 반환 용도로 임의 사용하였다 하더라도 거기에 송○○의 의사에 반하여 위 돈을 횡령한다는 데 대한 인식 또는 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 피청구인이 청구인이 송○○로부터 업무상 위탁받은 돈을 횡령하였다고 본 것에는 자의적인 증거판단과 수사미진의 잘못이 있다. 라. 이 사건 교회에 대한 업무상횡령 부분 (1) 기록에 의하면, 다음의 각 사정을 알 수 있다. ① 박□□는 앞서 본 것과 같은 ○○학교의 불법운영에 대한 감독을 피하기 위하여 2012. 7. 10. ○○학교와 같은 장소에 ○○학교 부설 평생교육시설을 설치하고, 이 시설이 문제 될 것에 대비하여 2013. 1. 18. 같은 장소에 ◇◇라는 사설학원을 설치하였다. ② 박□□는 서울시교육청과 서울시 중부교육지원청의 ○○학교에 대한 합동점검 이후 2013. 6. 5. 자신이 설립한 ○○학교 부설 평생교육원을 폐쇄하고, 2013. 7. 29. ◇◇ 학원의 등록이 말소될 위기에 처하자, 위 학원의 등록이 말소되기 직전인 2013. 7. 23. ○○학교가 있는 건물에서 종전과 마찬가지로 미인가 외국인학교 교육시설을 계속 운영하기 위해 전도사인 박△△에게 지시하여 이 사건 교회를 설립한 것으로 보인다. ③ 박□□가 이 사건 교회를 통해 미인가 교육시설을 운영하는 동안 각 수업료 수령 계좌 명의가 이 사건 교회 명의로 달라졌을 뿐, 커리큘럼, 수업료, 장소, 시설, 교사, 직원 등은 모두 동일하였다. ④ 이 사건 교회는 일부 학생 및 학부모, 박□□와 김○○ 등으로 구성된 소규모 교회로서 이 사건 교회의 조직, 재정 등에 비추어 미인가 교육시설의 실질적인 운영 주체로서 활동하였다고 인정할 증거를 찾을 수 없고, 그와 같이 미인가 교육시설을 운영할 능력도 없었던 것으로 보인다. ⑤ 박△△은 담임전도사로서 이 사건 교회의 예배를 주관하였는데, 박△△도 실제로는 박□□ 측으로부터 급여를 받는 등 주로 미인가 교육시설의 행정팀장으로 근무하였을 뿐, 이 사건 교회의 집행기관으로서 미인가 교육시설의 운영에 참여하였다고 볼 만한 증거가 없고, 미인가 교육시설의 운영에 관한 최종 의사는 박□□가 결정하고 집행하였다. ⑥ 청구인은 미인가 교육시설의 수업료가 입금된 이 사건 교회 명의 ○○은행 계좌(계좌번호 생략)에서 2015. 10. 29. 1,000만 원, 2015. 11. 24. 2,000만 원을 자신(△△원격학원) 명의 ○○은행 계좌(계좌번호 생략)로 이체하고, 이후에도 미인가 교육시설의 수업료가 입금된 이 사건 교회 명의 ○○은행 계좌(계좌번호 생략)에서 청구인의 위 계좌로 각 1,000만 원씩을 2회에 걸쳐 이체한 뒤, 위 합계 5,000만 원을 청구인이 설립한 △△ 설립 및 운영자금 등으로 사용하였다. (2) 위에서 본 이 사건 교회의 설립 경위, 규모, 조직, 박□□ 및 박△△의 미인가 교육시설 운영에 대한 참여 방식, 이 사건 교회의 헌금과 미인가 교육시설의 수업료의 관리 실태 등을 종합하여 보았을 때, 박□□는 ○○학교가 있는 건물에서 종전과 마찬가지로 미인가 교육시설을 운영하기 위해 이 사건 교회를 설립한 다음 그 명의만을 빌려 미인가 교육시설 운영에 이용한 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 교회의 헌금이 이 사건 교회에 총유로 귀속되는 것과 별개로 미인가 교육시설의 수업료는 그 관리자인 박□□에게 귀속된다고 할 것이고, 이와 달리 이 사건 교회에 미인가 교육시설 수업료에 대한 관리처분권한이 완전히 귀속되는 것으로 볼 만한 증거는 없다. 그렇다면 청구인이 이 사건 피의사실 (2) 기재 2015. 10. 29.경부터 2015. 12. 9.경까지 이 사건 교회로부터 업무상의 위탁관계에 따라 미인가 교육시설의 수업료를 보관하는 지위에 있었다고 볼 수는 없고, 청구인이 2015. 10. 29.경부터 2015. 12. 9.경까지 이 사건 교회 소속 미인가 교육시설의 수업료 5,000만 원을 △△ 설립 및 운영자금으로 사용하였다고 하더라도 이 사건 교회의 의사에 반하여 위 수업료를 횡령한다는 인식 또는 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 피청구인이 청구인이 이 사건 교회에 대한 업무상횡령의 범행을 저질렀다고 본 것은 자의적인 증거판단과 수사미진의 잘못이 있다. 마. 소결론 이 사건 기소유예처분은 피청구인의 자의적인 증거판단과 수사미진, 법리오해의 잘못에 의한 것으로, 이로써 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌마782

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