전원재판부 2016헌마626, 2018. 5. 31., 인용

【판시사항】 가. ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’(이하 ‘국군포로법’이라 한다)에서 대한민국에 귀환하여 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대하여는 이에 관한 입법조치를 하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극) 나. 피청구인 대통령이 국군포로법(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 명예권을 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 청구인은 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로의 보수 기타 대우와 지원에 관하여는 아무런 입법조치가 이루어지고 있지 않다고 주장하나, 국군포로법은 제9조 제1항, 제11조 제1항, 제15조 제1항 등을 통하여 등록포로에 대해서는 보수와 위로지원금을 지급하고, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 관해서는 그 억류지출신 포로가족에게 지원금을 지급하도록 하고 있으므로, 청구인의 주장은 결국 등록포로에 대한 보수ㆍ지원에 관한 규정이나 억류지출신 포로가족에 대한 지원을 규정하고 있는 규정이 불완전, 불충분한 입법이라는 부진정입법부작위를 다투는 것이다. 부진정입법부작위를 다투기 위해서는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 한 헌법소원이 가능함은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다. 설령 청구인의 취지가 국군포로법 제9조, 제11조, 제15조가 불완전, 불충분하다는 것으로 선해하더라도, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다. 나. 국군포로법 제15조의5 제2항은 같은 조 제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으므로, 피청구인은 등록포로, 등록하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로(이하 ‘등록포로 등’이라 한다)에 대한 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 제정할 의무가 있다. 국군포로법 제15조의5 제1항이 국방부장관으로 하여금 예우 여부를 재량으로 정할 수 있도록 하고 있으나, 이것은 예우 여부를 재량으로 한다는 의미이지, 대통령령 제정 여부를 재량으로 한다는 의미는 아니다. 이처럼 피청구인에게는 대통령령을 제정할 의무가 있음에도, 그 의무는 상당 기간 동안 불이행되고 있고, 이를 정당화할 이유도 찾아보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 행정입법부작위는 등록포로 등의 가족인 청구인의 명예권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 행정입법부작위 부분에 대한 반대의견 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무이나, 이는 행정입법 제정이 법률의 집행에 필수적임에도 이를 이행하지 않는 것이 곧 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 가리키는 것이고, 입법부가 어떤 법률의 시행 여부나 시행시기까지 행정권에게 위임하여 재량권을 부여한 경우에까지 헌법상 행정입법 작위의무가 인정되는 것은 아니다. 국군포로법 제15조의5 제1항은 국방부장관에게 등록포로 등에 대한 예우 여부 및 시행시기 등에 관한 재량권을 부여한 것으로 보아야 하고, 따라서 피청구인에게도 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정할 헌법상 작위의무는 인정되지 않는다. 그렇다면 청구인의 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 피청구인에게 헌법상 유래되는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력 행사를 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 나아가 국군포로법 제15조의5는 등록포로 등에 대한 예우를 할 수 있도록 한 규정일 뿐이므로 이 사건 행정입법부작위가 청구인의 명예권이나 재산권을 제한하거나 침해한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 이런 점에서도 부적법하다. 재판관 강일원의 반대의견에 대한 보충의견 국군포로법 제15조의5 제2항에서 ‘예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 한 것은, 법령에 근거 없이 할 수 없는 특별한 예우를 하고자 할 경우 대통령령에 그 근거를 두고 시행할 수 있도록 한 것으로 보아야 한다. 국방부장관이 국군포로법 제15조의5 제1항에 따라 국군포로 등을 예우할 것인지 여부는 국방부장관의 재량에 달려 있고, 마찬가지로 같은 조 제2항에 따른 대통령령의 제정 의무도 대통령의 재량에 달려있다. 국군포로법 제15조의5 제2항을 의무규정이라고 보는 것은 국군포로법 및 관련 법령의 전체 체제와도 맞지 않는다. 【참조조문】 헌법 제10조 헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정된 것) 제9조 제1항, 제11조 제1항 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7896호로 제정된 것) 제14조, 제15조 제1항 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의3, 제15조의4, 제15조의5 【참조판례】 가. 헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500, 509-510 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200 헌재 2013. 12. 26. 2011헌마499, 판례집 25-2하, 716, 731 나. 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 305-306 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 321 헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111, 판례집 23-1상, 258, 267-268 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198, 판례집 25-1, 378, 390 헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757, 판례집 26-1하, 656, 666-668 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 손○화 대리인 법무법인 세종 담당변호사 이승수 외 2인 피청구인 대통령 [주 문] 1. 피청구인이 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위는 위헌임을 확인한다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 북한에서 1984. 1. 22. 사망한 국군포로 망 손○식의 자녀로, 북한에서 태어나 2005. 12. 19. 탈북하여 2013. 10. 대한민국에 입국한 북한이탈주민이다. 청구인은, 망 손○식과 같이 억류지에서 사망하여 대한민국으로 생환하지 못한 국군포로에 대한 대우와 지원에 관한 입법조치를 취하지 않은 국회의 입법부작위 및 ‘국군포로의 송환 및 대우에 관한 법률’(이하 ‘국군포로법’이라 한다) 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2016. 7. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’에서 대한민국에 귀환하여 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대하여는 이에 관한 입법조치를 하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다) 및 피청구인 대통령이 ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항의 내용은 다음과 같다. [관련조항] 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정된 것) 제9조(보수의 특례) ① 국방부장관은 등록포로에게 억류기간에 대한 보수(수당을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지급한다. 다만, 억류기간 종료일에 60세를 초과한 경우에는 60세가 되는 날이 속하는 달까지의 보수를 지급한다. 제11조(위로지원금) ① 국방부장관은 등록포로를 위로하고 이들의 안정적인 국내 정착을 지원하기 위한 위로지원금을 월지원금과 일시지원금으로 나누어 지급한다. 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7896호로 제정된 것) 제14조(의료지원) 국방부장관은 등록포로에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 무상으로 의료지원을 할 수 있다. 제15조(억류지출신 포로가족에 대한 지원금) ① 국방부장관은 제6조의 규정에 따라 등록된 억류지출신 포로가족에 대하여 지원금을 지급할 수 있다. 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의3(억류지출신 포로가족에 대한 취업지원) 국방부장관은 대한민국으로 귀환한 억류지출신 포로가족의 안정적인 국내 정착을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업지원을 할 수 있다. 제15조의4(고궁 등의 이용지원) ① 등록포로와 대한민국으로 귀환한 억류지출신 포로가족에게는 국가나 지방자치단체가 관리하는 고궁과 공원 등의 시설을 무료로 이용하게 하거나 그 요금을 할인하여 이용하게 할 수 있다. 제15조의5(국군포로에 대한 예우) ① 국방부장관은 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 3. 청구인 주장 가. 국군포로법은 국군포로 및 그 가족의 생활안정과 복지 향상에 기여함을 목적으로 제정되었음에도, ‘등록포로’의 개념을 만들어 귀환하여 등록한 포로에 한하여 보수 지급 및 각종 대우 또는 지원을 받을 수 있도록 규정하고 있다. 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제34조 제1항에 비추어볼 때 국가는 평등과 인간의 존엄성이라는 가장 기본적인 인권을 보호하는 방향으로 입법할 의무가 있으므로, 헌법해석상 귀환하지 못한 채 사망한 국군포로에 대해서도 보수 등을 규정할 작위의무 내지 보호의무가 있다. 그럼에도 불구하고 국군포로법은 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대한 대우 또는 지원에 관한 사항을 규정하지 않음으로써, 청구인의 평등권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다. 나. 국군포로법 제15조의5 제2항이 국군포로에 대한 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있음에도, 국군포로법 시행령은 이에 관하여 아무런 내용도 규정하지 않고 있다. 이러한 행정입법부작위는 청구인의 재산권을 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구 (1) 청구인은 국군포로법이 ‘등록포로’의 개념을 만들어 귀환하여 등록한 포로에 한하여 보수 지급 및 각종 대우 또는 지원을 받을 수 있도록 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로의 보수 기타 대우와 지원에 관하여는 아무런 입법조치가 이루어지고 있지 않다고 주장한다. 그런데 국군포로법은 제9조 제1항에서 등록포로에 대한 보수 지급의 특례를 규정하고 있고, 또 제11조 제1항에서 등록포로에 대한 위로지원금의 지급을 규정하고 있으며, 제15조 제1항에서는 귀환하기 전에 사망한 국군포로의 억류지출신 포로가족에 대한 지원금을 지급하도록 규정하고 있다. 이처럼 국군포로법은 위 법률조항들을 통하여 등록포로에 대해서는 보수와 위로지원금을 지급하고, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 관해서는 그 억류지출신 포로가족에게 지원금을 지급하도록 하고 있으므로, 청구인의 주장은 결국 등록포로에 대한 보수ㆍ지원에 관한 규정이나 억류지출신 포로가족에 대한 지원을 규정하고 있는 규정이 불완전, 불충분한 입법이라는 부진정입법부작위를 다투는 것이다. 이처럼 부진정입법부작위를 다투기 위해서는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 한 헌법소원이 가능함은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다(헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등 참조). (2) 설령, 청구인이 국군포로법(2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정된 것) 제9조 제1항, 제11조 제1항 및 국군포로법(2006. 3. 24. 법률 제7896호로 제정된 것) 제15조 제1항의 불완전, 불충분성을 다투고자 하는 것으로 이 부분 심판청구를 선해한다고 하더라도 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기되었다. 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하는데(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌마499 등 참조), 이 사건 기록에 의하면 청구인이 2013. 10. 5.경 망 손○식의 유해를 대한민국으로 송환한 사실을 인정할 수 있는바, 적어도 위 2013. 10. 5.경 무렵에는 청구인에게 기본권 침해의 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 이로부터 1년을 경과하여 2016. 7. 28. 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다. 나. 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구 (1) 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정할 작위의무가 인정되는지 여부 (가) 행정입법의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 우선 행정청에게 시행명령을 제정ㆍ개정할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 명령제정ㆍ개정권이 행사되지 않아야 한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198 등 참조). (나) 국군포로법 제15조의5 제1항은 “국방부장관은 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있으므로, 국군포로법 제15조의5 제2항에 의하여 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로 및 귀환하기 전에 사망한 국군포로(이하 ‘등록포로 등’이라 한다)에 대한 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 제정하여야 한다. 국군포로법 제15조의5 제1항이 국방부장관에게 예우 여부에 관한 재량을 부여하고 있으나, 이는 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 제정되는 대통령령이 정한 기준과 방법의 한도 내에서 국방부장관이 예우를 할 수 있다는 의미이지, 대통령령을 제정할 것인지 여부에 재량이 있다는 의미는 아니다. 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령이 제정되지 않는 이상 국방부장관으로서는 국군포로법 제15조의5 제1항에 따른 예우를 할 수 없게 되므로, 국방부장관이 등록포로 등에 대한 예우 등을 할지 여부를 결정하기에 앞서, 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 대통령령이 먼저 제정되어야 한다. 즉, 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령 제정 의무는 기속적이다. (다) 한편, 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이나, 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198 등 참조). 그런데 국군포로법은 다른 여러 조항에서 등록포로나 억류지출신 포로가족 등에 대한 금전적 지원, 의료지원, 취업지원 등 각종 지원에 관한 사항을 구체적으로 정하고 있지만, 등록포로 등의 예우에 관해서는 제15조의5에서 대통령령에 따라 예우할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 예우의 내용이나 방식 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이와 같이 국군포로법이 직접 규정하고 있는 지원은 직접적인 금전급부, 또는 금전적ㆍ경제적 지원에 관한 사항을 내용으로 하고 있는 점, 국군포로법 제15조의5에서 말하는 예우에 관한 사항은 국군포로법에서 이를 직접 정하고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 대통령령의 제정 없이 상위법령의 규정만으로 국군포로법 제15조의5에 관한 사항이 집행 가능하다고 볼 수 없다. 따라서 피청구인에게는 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정 또는 개정할 의무가 있다. (2) 이 사건 행정입법부작위에 정당한 사유가 있는지 여부 (가) 위와 같이 피청구인에게는 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령의 제정 또는 개정 의무가 있으므로, 국군포로법 시행령에 이러한 내용이 규정되어 있다면 행정입법부작위의 문제는 발생하지 않는다. 그러나 국군포로법 시행령에서는 국군포로법 제15조의5에 따라 등록포로 등을 예우하기 위한 어떠한 내용도 규정하고 있지 아니하므로, 대통령령의 제정 또는 개정의무는 불이행되고 있다. (나) 한편, 등록포로 등에 대하여 국방부장관이 예우를 할 수 있도록 한 규정은 국군포로법이 2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정되면서 제15조의4에 처음으로 규정되었고, 국군포로법이 2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정되면서 제15조의5로 그 위치가 변경되면서도 예우에 관한 사항을 계속 대통령령에 위임하고 있었다. 그러나 2013. 3. 22. 국군포로법 개정에 따라 2013. 6. 21. 대통령령 제24629호로 개정된 국군포로법 시행령에서부터 2016. 1. 19. 대통령령 제26902호로 개정된 국군포로법 시행령에 이르기까지 위 예우에 관한 사항은 전혀 규정되지 않고 있다. 이와 같이 등록포로 등에 대한 예우에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있는 국군포로법 조항이 처음 규정되어 시행된 2013. 6. 23.로부터 약 5년이 경과하였고, 국군포로법 시행령은 그동안 5차례 개정되면서도 국군포로법 제15조의5에 관한 사항을 여전히 규정하지 않고 있으므로, 이 사건 행정입법부작위는 상당한 기간 동안 계속되고 있다고 볼 수 있다. (다) 행정부가 위임 입법에 따른 시행명령을 제정하지 않거나 개정하지 않은 것에 정당한 이유가 있었다면 그런 경우에는 헌법재판소가 위헌확인을 할 수는 없을 것이다. 그런데 그러한 정당한 이유가 인정되기 위해서는 그 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 위임 입법에 따른 행정입법의 제정이나 개정이 당시 실시되고 있는 전체적인 법질서 체계와 조화되지 아니하여 그 위임입법에 따른 행정입법 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 할 것이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718). 그러나 이 사건 행정입법부작위에 헌법상 정당화될 수 있는 위와 같은 이유는 찾아보기 어렵다. (3) 청구인의 기본권 침해 (가) 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되고, 여기서 말하는 ‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한 ‘사회적 평가’, 즉 객관적ㆍ외부적 가치평가를 말한다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757). 등록포로 등에 대하여 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 한다는 것은, 대한민국을 위해 희생과 공헌을 한 자로서 숭고한 애국정신의 귀감으로 존중되고 합당한 예우를 받아야 하는 대상이라는 사회적 평가가 이루어진다는 것을 의미하고, 또한 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가는 사자와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 후손의 인격권, 즉 유족의 명예 또는 유족의 사자에 대한 경애추모의 정에도 영향을 미친다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111; 헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757 참조). 국군포로법 제15조의5 제1항은 등록포로 등에 대하여 국방부장관으로 하여금 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있도록 하고 있다. 등록포로 등의 억류기간 중 행적이나 공헌은 그의 억류지출신 포로가족의 삶에 직ㆍ간접적으로 영향을 미치고, 이는 또한 등록포로 등이 우리 사회에서 어떻게 평가되고 예우받는지와 밀접하게 관련되어 그 가족의 평판이나 명예에 중대한 영향을 미치므로, 그 예우에 관하여 대통령령으로 정하지 않은 이 사건 행정입법부작위는 등록포로 등의 가족인 청구인의 명예권을 침해한다. (나) 청구인은 이 사건 행정입법부작위가 자신의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 국군포로법은 등록포로 등에 대한 금전적 지원 또는 보상에 관한 사항을 법률에서 이미 규정하고 있음을 알 수 있는바, 국군포로법 제15조의5가 예정한 등록포로 등에 대한 ‘예우’에 보수 지급의 특례나 지원금의 지급과 같은 국가의 적극적인 금전급부가 당연히 포함되어 있다고 보기 어렵다. 설령 국군포로법 제15조의5에 따라 대통령령이 제정되고, 그 대통령령에 귀환하기 전에 사망한 국군포로 등에 대한 금전적인 지원이 규정된다고 하더라도, 이것이 국군포로법 제15조의5의 위임에 따른 것이라고 보기는 어려우며, 이로써 발생하는 권리는 대통령령에 의하여 비로소 구체적으로 형성되는 권리에 불과하다 할 것이다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757 참조). 따라서 이 사건 행정입법부작위는 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 피청구인이 국군포로법 제15조의5 제2항의 위임에도 불구하고 지금까지 정당한 사유 없이 이에 관한 사항을 대통령령에 규정하지 않고 있는 이 사건 행정입법부작위는 청구인의 명예권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반됨을 확인하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 행정입법부작위 부분에 대한 반대의견 및 아래 7.과 같은 재판관 강일원의 반대의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 행정입법부작위 부분에 대한 반대의견 우리는 다수의견과 달리 이 사건 심판청구 중 이 사건 행정입법부작위 부분도 부적법하므로 각하함이 옳다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 피청구인의 대통령령 제정의 작위의무 유무 (1) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206), 이것은 행정권력에 의한 행정입법부작위에 대한 헌법소원의 경우에도 동일하게 적용되는 법리이다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마378). 여기서 말하는 ‘헌법에서 유래하는 작위의무’가 인정되기 위하여는 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등에 해당하여야 한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898; 헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788). 특히 행정입법의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고, 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246). 우리 헌법이 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 근대 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법ㆍ행정ㆍ사법으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하였으며(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 참조), 행정과 사법은 법률에 기속되므로(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 참조), 입법부가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것이고, 따라서 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 이러한 법적 의무를 이행하지 않는다면 이는 위법한 것인 동시에 위헌적인 것이 됨은 물론이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718). 이처럼 권력분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이지만(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246), 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 가리킨다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66 참조). 따라서 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 하여야 할 헌법상 작위의무가 인정되지 않는 것이고(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198 참조), 입법부가 ‘어떤 법률의 시행 여부나 시행시기까지 행정권에게 위임하여 재량권을 부여한 경우’에는 행정권이 설사 하위 행정입법을 하지 아니하더라도 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과를 초래하는 것이 아니므로, 행정권에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있다고 볼 수 없다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 참조). (2) 청구인은 피청구인이 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 대통령령을 제정하여야 할 의무가 있음에도 이를 제정하지 않고 있는 진정행정입법부작위가 청구인의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러므로 과연 청구인 주장과 같이 피청구인에게 대통령령을 제정하여야 할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로서 인정되는 것인지에 관하여 본다. 먼저 헌법 명문상 피청구인이 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정해야 한다는 구체적인 작위의무가 규정되어 있지 않음은 명백하다. 그리고 헌법 해석상으로도 피청구인이 그러한 대통령령을 제정해야 할 구체적인 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다. 그러면 국군포로법 제15조의5 제2항의 해석에 의하여 피청구인에게 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정할 작위의무를 도출할 수 있는가? 국군포로법 제15조의5 제1항은 “국방부장관은 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 입법자가 위 법률조항에서 ‘예우한다.’ 또는 ‘예우하여야 한다.’고 규정하지 아니하고, 단지 ‘예우할 수 있다.’라고 규정한 것은 등록포로, 국군포로법 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로(이하, 필요한 경우 ‘등록포로 등’이라고 약칭한다.)에게 억류기간 중의 행적, 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 것인지 여부 및 그 시행시기 등에 관하여 재량권을 국방부장관에게 부여하면서, 장차 구체적인 예우조치를 하게 될 때에는 예우의 신청, 기준, 방법 등을 대통령령에 정한 바에 따라 시행하라고 위임한 것이라고 보아야 한다. 이처럼 입법자는 등록포로 등에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 것인지 여부나 그 시행시기 및 구체적인 예우내용 등을 정할 권한을 국방부장관에게 위임하여 재량권을 부여하였다. 그러므로 국군포로법 제15조의5 제1항, 제2항이 피청구인에게 등록포로 등을 예우하기 위한 대통령을 제정하여야 할 구체적인 작위의무를 규정하고 있다고도 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 대통령령이 제정되지 않은 탓에 국방부장관이 등록포로 등에 대한 예우를 하지 못하고 있다거나 대통령령이 먼저 제정되면 국방부장관은 그에 따라 당연히 등록포로 등을 예우할 것이라는 전제 아래, 피청구인에게 대통령령을 제정하여야 할 헌법상 작위의무가 있다고 판단하는 것은, 국방부장관에게 등록포로 등의 예우의 시행 여부, 그 시행시기 및 구체적인 예우내용을 정할 수 있는 재량권을 부여한 입법자의 의사에 전혀 부합하지 않는 해석으로 볼 수밖에 없다. 오히려 아직까지 등록포로 등의 예우 업무를 구체적으로 시행하는 데 필요한 대통령령을 제정하지 않고 있는 것은, 국방부장관이 입법자로부터 위임받은 재량권을 행사하여 등록포로 등에게 국군포로법의 다른 규정에 따라 지급되거나 지원되는 내용 이외에는 여러 가지 현실적 여건에 비추어 볼 때 추가로 국군포로법 제15조의5 제1항에 따른 예우조치를 곧바로 취할 필요성이 없다고 판단하였기 때문이라고 봄이 타당하다. 향후 국방부장관이 등록포로 등을 예우할 필요가 있다고 판단하여 실제로 예우조치를 시행할 때 그 세부적인 예우절차, 기준 등을 대통령령에 규정하여 시행하면 충분한 것이지, 그러한 내용을 미리 대통령령에 규정해 둘 필요성도 인정하기 어렵다. 물론 등록포로 등에게 국군포로법 제15조의5 제1항에 따른 예우조치를 하여야 할 현실적인 여건이 충분히 성숙되었고 또 그 필요성이 절실함에도 국방부장관이 그들에 대한 예우조치를 시행하지 않거나(행정부작위) 피청구인이 대통령령을 제정하지 않는 것(행정입법부작위)이 재량권을 현저하게 일탈하거나 남용한 경우에 해당하여 헌법에 위반될 수 있음은 별개의 문제이나, 이 사건의 경우 국방부장관이나 피청구인이 재량권을 현저하게 일탈하거나 남용하였다고 볼 만한 사정도 인정되지 않는다. (3) 결국 피청구인에게 청구인이 주장하는 바와 같은 내용의 헌법상 작위의무가 있다고 볼 수 없고, 따라서 청구인의 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 피청구인에게 헌법상 유래되는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 나. 청구인의 기본권 침해 가능성 유무 (1) 재산권 침해 가능성 유무 (가) 국군포로법은 등록포로에게 억류기간에 대한 보수와 안정적인 국내 정착을 지원하기 위한 위로지원금을 지급하고(제9조, 제11조), 그밖에 특별지원금 지급(제12조)이나 주거지원(제13조), 의료지원(제14조)을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 억류지 출신 포로가족에 대하여는 지원금 지급(제15조)과 취업지원(제15조의3)을 할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 포로가족에게 국군포로 유해의 송환비용을 지원할 수 있다고 규정하고 있다(제15조의2). 이와 같이 국군포로법의 전체적인 체계를 살펴보면, 국군포로 등에 대한 금전적 지원 또는 보상에 관한 사항에 관하여는 국군포로법 상의 여러 다른 규정에서 이미 규정하고 있음을 알 수 있다. 따라서 국군포로법 제15조의5가 예정한 귀환하기 전에 사망한 국군포로 등에 대한 ‘예우’에 보수 지급의 특례, 지원금의 지급과 같이 국가의 적극적인 금전급부가 당연히 포함되어 있다고 보기 어렵다. 국군포로법 제15조의5는 귀환포로, 미귀환포로뿐만 아니라 등록포로의 예우에 관해서도 함께 규율하고 있고, 등록포로에 대한 금전적 지원은 제15조의5가 아니라 국군포로법의 다른 조항에서 규정하고 있다는 점을 고려하면, 국군포로법 제15조의5는 귀환포로, 미귀환포로 및 등록포로에 대한 금전급부 이외의 예우에 관한 사항에 관하여 규정하는 것을 예정하고 있다고 봄이 타당하다. 물론 국군포로에 대하여 국방부장관이 어떠한 예우를 하는 경우, 그 예우의 구체적인 내용에 따라 예우를 받는 사람에게 간접적으로 금전적인 이익이 발생할 수도 있을 것이다. 하지만 그것만으로 국군포로법 제15조의5에서 가리키는 ‘예우’에 금전적인 보상, 지원이 반드시 수반된다고 볼 수는 없고, 더욱이 대상자에 대한 적극적인 금전적 급부를 지급하는 것이 언제나 포함되어 있다고 볼 수도 없다. 따라서 국군포로법 제15조의5는 등록포로 등에 대하여 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있도록 한 규정일 뿐이고, 그의 유족 또는 억류지출신 포로가족의 재산권을 침해하거나 제한하는 규정이라고 보기 어렵다. (나) 설사 ‘예우’의 내용에 금전지급 등이 포함되는 것을 배제할 수 없다고 보더라도 청구인의 재산권이 침해될 가능성이 없음은 마찬가지이다. 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 장차 제정될 대통령령에 미귀환사망포로에게 금전적 혜택을 추가로 부여하는 내용이 포함될 가능성이 있다 하더라도, 이는 수혜적 법률규정의 성격을 지니므로 그에 따른 금전지급청구권은 국군포로법 제15조의5 및 그 시행령에 의해 비로소 구체적으로 형성되는 권리라고 할 것이다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757 참조). 그런데 망 손○식은 그러한 대통령령이 입법되기 이전에 이미 사망하여 그에 따른 금전지급청구권을 구체적 권리로서 취득한 적이 없으며, 따라서 청구인이 이를 상속했다고 볼 여지도 없다. 결국 피청구인의 이 사건 행정입법부작위로 인하여 청구인의 재산권을 제한한 바 없으므로, 청구인의 재산권에 대한 침해가능성을 인정하기 어렵다. (2) 명예권 침해 가능성 유무 청구인은 이 사건 행정입법부작위로 인하여 청구인의 명예권을 침해한다는 주장을 하지 않고 있다. 그런데도 다수의견이 이 사건 행정입법부작위가 청구인의 명예권을 침해한다고 판단하고 있으므로 이에 관하여도 부가적으로 살펴본다. 다수의견도 밝힌 것처럼, 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되고(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265), 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가는 사자와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 후손의 인격권, 즉 유족의 명예 또는 유족의 사자에 대한 경애추모의 정에도 영향을 미침은 물론이다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111). 그러나 헌법이 보호하는 명예권은 그 기본권 주체가 가지고 있는 인격과 명예가 부당하게 훼손되는 것의 배제를 청구할 권리이지, 국가가 기본권 주체에게 최대한의 사회적 평가를 부여하도록 국가에게 요청할 권리라고 볼 수는 없다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757). 여기서 말하는 ‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한 ‘사회적 평가’, 즉 객관적ㆍ외부적 가치평가를 말하는 것이지 단순히 주관적ㆍ내면적인 명예감정은 포함되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425). 국가와 사회를 위해 전쟁에 참여하였다가 포로가 되어 북한에 억류된 국군포로의 유족으로서는 자신의 아버지와 자신이 국가를 위해 바친 희생에 대한 내면의 명예감정과 자긍심을 가질 수 있으나, 이는 헌법이 보호하는 법익인 명예라고 보기는 어렵다(헌재 2008. 11. 27. 2008헌마517; 헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757). 따라서 피청구인이 대통령령에 미귀환사망포로에 대하여 적절한 예우를 하는 절차를 마련하지 않음으로써 망 손○식과 그 유족인 청구인의 사회적 평가가 더욱 높아질 수 있는 기회를 부여하고 있지 않다고 하여 헌법 제10조에서 도출되는 청구인의 명예권이 제한된다고 볼 수 없다(헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425). 또한 이 사건 대통령령이 제정되지 않아 미귀환사망포로의 예우를 인정하지 않는 것이 미귀환사망포로 및 유족에 대한 어떠한 부정적 평가를 직접적으로 행하지도, 의도하지도 않고 있음은 명백하다. 결국 이 사건 행정입법부작위가 망 손○식이나 그 유족인 청구인의 사회적 평가에 부정적 영향을 미친다거나 헌법이 보호하고자 하는 명예를 제한하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 행정입법부작위는 청구인의 명예권을 침해하지 않는다. (3) 소결 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 청구인의 재산권이나 명예권을 침해할 가능성이 없어 부적법하다. 다. 결론 청구인의 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 피청구인에게 헌법상 유래되는 구체적 작위이무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것일 뿐 아니라 청구인의 재산권 등 기본권을 침해할 가능성도 없어 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 7. 재판관 강일원의 반대의견에 대한 보충의견 국군포로법은 국군포로 중 중대범죄를 저지른 사람이나 위장귀환자 등을 제외하고 제6조에 따라 등록한 등록포로에 대하여 각종 지원을 제공하는 것을 주된 목적으로 하고 있다. 즉, 등록포로에 대하여 사회적응교육을 실시할 수 있고(제6조의2), 명예진급 또는 특별진급을 시킬 수 있으며(제7조ㆍ제8조), 보수와 위로지원금을 지급하고(제9조ㆍ제11조), 특별지원금 지급과 주거지원 및 의료지원을 할 수 있도록(제12조 내지 제14조) 하고 있다. 등록포로 이외에는 억류지출신 포로가족에 대하여 지원금 지급이나 취업지원을 할 수 있도록 하고 있다(제15조, 제15조의3). 이런 규정에 더하여 국군포로법 제15조의5는 국군포로 중 ‘등록포로, 등록하기 전 사망한 귀환포로, 귀환하기 전 사망한 국군포로’에 대하여 억류기간 중 행적이나 공헌에 상응하는 예우를 할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정은 등록포로에 대한 법률에서 정한 각종 지원 이외에 별도의 예우를 할 수 있도록 하는 한편, 이런 예우를 등록하기 전에 사망한 국군포로에게까지 확대할 수 있도록 한 규정이다. 국군포로법의 규정 체제에 비추어 볼 때 이 규정에서 말하는 ‘예우’에 국가의 적극적인 금전급부가 포함된다고 보기는 어렵다. 이 점에 대해서는 재판관들의 의견이 일치하고 있다. 그렇다면 국군포로법 제15조의5의 ‘예우’는 말 그대로 ‘예의를 지키어 정중하게 대우하는 것’을 뜻한다고 볼 수밖에 없다. 국방부장관은 대통령령에 별도의 규정이 없더라도 여러 가지 방법으로 등록포로등을 예우할 수 있다. 등록포로등이나 그 가족들을 초대하여 그 공로를 치하하고 고난을 위로한다거나 이런 내용의 담화문을 발표하는 등 법령에 근거 없이 국방부장관이 그 권한에 따라 재량으로 할 수 있는 예우는 얼마든지 있다. 제15조의5 제2항에서 ‘예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 한 것은, 법령에 근거 없이 할 수 없는 특별한 예우를 하고자 할 경우에는 대통령령에 그 근거를 두고 시행할 수 있도록 한 것으로 보아야 한다. 국방부장관의 권한을 넘는 예우는 이 규정의 위임에 따라 대통령령으로 그 기준과 방법 등을 정할 수 있도록 한 것이다. 국방부장관이 국군포로법 제15조의5 제1항에 따라 국군포로등을 예우할 것인지 여부는 국방부장관의 재량에 달려있다. 이 규정에 따른 예우를 국방부장관의 재량이 아닌 의무라고 하려면 법률에 예우의 내용과 방법이 구체적으로 규정되어 있어야 한다. 마찬가지로 제2항에 따른 대통령령의 제정 여부도 대통령의 재량에 달려 있다고 보아야 한다. 국회가 대통령에게 행정입법의무를 부과하려면 헌법 제75조에 따라 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 행정입법사항을 법률에 규정하여야 한다. 그런데 국군포로법의 전체 규정을 종합하여 보아도 대통령령으로 정하여야 할 ‘예우’가 어떤 내용인지 도무지 알 수 없다. 법정의견처럼 이 규정이 대통령에게 행정입법의무를 기속적으로 부과한 것으로 본다면, 이 규정은 헌법 제75조에 위배된다. 이 규정을 합헌적으로 해석하면 이 규정은 대통령의 재량에 따라 등록포로등을 예우하기 위한 행정입법을 할 수 있도록 위임한 규정으로 볼 수밖에 없다. 국군포로에 대한 예우는 국군포로법 이외에 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’과 ‘참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률’ 등 다른 법령에서도 규정하고 있다. 국군포로법 제15조의5가 국군포로 예우에 관한 행정입법의무를 부과하고 있는 규정이라고 보는 것은 국군포로법 및 관련 법령의 전체 체제와도 맞지 않는다. 이 점에서도 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 대통령령을 제정하여야 할 행정입법의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다. 재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌마626

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제10조 제75조

[ 참조판례 ]