대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도18715 판결

[국가보안법위반(찬양·고무등)][미간행] 【판시사항】 [1] 국가보안법상 ‘이적표현물’로 인정하기 위한 요건 및 표현물에 이적성이 있는지 판단하는 기준 [2] 국가보안법 제7조 제5항의 죄가 이른바 목적범에 해당하는지 여부(적극) 및 행위자에게 ‘이적행위를 할 목적’이 있었다는 점에 대한 증명책임 소재(=검사)와 증명 방법 [3] 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 ‘반포행위’의 의미 [4] 종범의 성립에 필요한 고의의 내용 【참조조문】 [1] 국가보안법 제7조 제5항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 형사소송법 제308조 / [3] 국가보안법 제7조 제5항 / [4] 형법 제13조, 제32조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결(공2010하, 1696), 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결 / [3] 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결(공1990, 2229) / [4] 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결(공2003상, 1134), 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 동안 담당변호사 조민행 외 4인 【원심판결】 서울고법 2016. 10. 28. 선고 2016노295 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. (1) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. (2) 한편 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범에 해당하고, 국가보안법 제7조 제5항 범죄의 성립을 인정할 수 있으려면 검사가 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다. 이 경우 행위자가 이적표현물임을 인식하고 이와 관련하여 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정할 수는 없지만, 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 행위자의 경력과 지위, 행위자가 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 행위자의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 행위자가 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 행위자의 이적행위 목적 여부를 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물이나 이적행위 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대한 판단 (1) 이적표현물의 ‘반포’ 및 그 ‘방조’ 부분 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 ‘반포행위’란 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결 참조). 한편 방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 169개 게시물은 ‘○○○○○○’ 트위터 계정에서 작성된 ‘트윗’ 글로서 피고인이 위 계정을 ‘팔로우’한 상태를 유지한 것만으로는 위 게시물이 피고인의 트위터 계정에만 게시될 뿐 피고인의 계정을 팔로우하는 제3자의 트위터 계정에 게시되지는 아니하므로, 달리 피고인이 위 게시물을 ‘리트윗’하는 등으로 이를 위 제3자의 계정에 게시되게 하였다는 사정이 없는 이상 피고인이 ○○○○○○ 트위터 계정을 팔로우한 상태를 유지한 것만으로는 이 사건 169개 게시물을 ‘반포’하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 ○○○○○○ 트위터 계정 운영자의 이적표현물 반포행위를 방조할 범의로 위 계정을 팔로우한 것이라고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물의 ‘반포’ 또는 그 ‘방조’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 이적표현물의 ‘소지’ 부분 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ○○○○○○ 트위터 계정은 북한이 운영 및 관리하는 대남선전용 계정이어서 피고인이 위 계정을 팔로우한 상태를 유지한 것만으로는 위 계정에 게시된 이 사건 169개 게시물을 관리하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 위 게시물을 출력 또는 저장하는 등의 방식으로 소지하였음이 인정되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물의 ‘소지’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대한 판단 원심판결 이유를 제1의 가.항에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 52, 71, 116, 248에 관한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하고, 이 사건 공소사실 중 2012. 8. 10.경 및 2012. 8. 24.경 게시된 게시물에 관한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점을 모두 무죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한(주심) 권순일 안철상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2016도18715 (3206932)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법 제7조

형사소송법 제308조

형법 제13조 제32조

[ 참조판례 ]

대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결
대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결
대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결
대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결
대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결

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